Sözleşmelerde Ceza Koşulu

SÖZLEŞMELERDE CEZA KOŞULU[1]

 

Av. Meryem Şevin ÖZCAN – Av. Ozan TÜRKÜM

Makale Kontrolü: Kıd. Av. Ece SERTTAŞ KOÇKAR

 

1. BAŞLANGIÇ
2. CEZA KOŞULU KAVRAMI

Alacaklı, genellikle borçlunun edimi hiç veya gereği gibi ifa etmeme ihtimaline karşı alacağını güvence altına alma, kuvvetlendirme yolları içerisindedir[2]. Bu kapsamda, alacaklının birden fazla seçeneğinin olduğu görülmektedir. Örneğin, Türk Borçlar Kanunu’nun 112’nci maddesi kapsamında,

“Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.”

Her ne kadar, alacaklının Türk Borçlar Kanunu’nun 112’nci maddesi kapsamında ispat yükümlülüğü “Borçlu’nun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemiş” olması ile sınırlı olsa da ancak Mahkeme yargılaması sonucunda çıkacak tazminat kararı ile Alacaklı’nın haklarının güvence altına alınabildiğini görmekteyiz. Bunun bir sonucu olarak, Alacaklı mahkeme kararını beklemeli ve bu kapsamda güvencesini kullanmalıdır. Bu nedenle, taraflar genellikle alacağını daha da güvence altına alabilmek için daha farklı yollar izlemektedir. Bunlardan birkaçı, rehin, kefalet ve banka teminat mektuplarıdır. Özellikle, sözleşme ilişkisinde alacaklı taraf borçlunun edim yükümlülüğünü yerine getirmekte zorlanabilme ihtimaline karşı bu tür güvenceleri talep etmektedir. Nitekim, banka teminat mektupları, özellikle sözleşme inceleme aşamasında göz önüne alınması gereken en önemli hükümlerden biridir. Uygulamada Banka Teminat Mektuplarının “irat” kaydedilmesi ve alacaklının alacak kalemlerini bu şekilde derhal ve nakden temin edebilmesi banka teminat mektuplarının oldukça tercih edilmelerinin nedenlerinden birisidir.

Yukarıda örneklerini verdiğimiz güvencelerden birisi de Ceza Koşulu’dur. Ceza Koşulu, genellikle sözleşme ilişkilerinde oldukça sık karşımıza çıkmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun Üçüncü Ayırımında düzenlenen Ceza Koşulu, anılan Kanun’un 179 ve 182’nci maddeleri arasında hüküm altına alınmıştır.

Türk Borçlar Kanunu’nda Ceza Koşulu’nun tanımı bulunmamaktadır. Kanun koyucunun tanım vermekten kaçınmasının nedenlerinden birisi Ceza Koşulu’nun tam anlamıyla karşılayacak bir tanımın güçlüğünden kaynaklanmaktadır. Yargıtay bir kararında, Ceza Koşulu’nu, geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken edim olarak tanımlamıştır[3].Yargıtay bir başka kararında Ceza Koşulu’nun, sözleşmede kararlaştırılan ve sözleşme koşullarını ihlal eden tarafın karşı tarafa ödemeyi yükümlendiği, asıl edim borcunun fer’i niteliğinde olan bir edim borcu olduğunu belirtmiştir[4].

Doktrinde bazı görüşler de Ceza Koşulu’nun, borçlunun borca aykırı davranışı halinde alacaklıya ödenmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı bir tazminat olduğunu savunmaktadır[5].

Bu kapsamda, 1905 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu’nun 1185’inci maddesinde “cezai şart, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde, borçluyu, alacaklıya karşı ceza ya da tazminat olarak belirli bir edimle bulunmaya zorlayan anlaşmadır.” olarak düzenlenmiş ancak bu tanım da tasarıdan çıkartılmıştır. Sonuç olarak, Ceza Koşulu’nun mahiyetinin tartışmalı olması nedeniyle Ceza Koşulu’nu tanımlayan bir hüküm Türk Borçlar Kanunu’nda da yer almamaktadır[6]. Ancak, Türk Borçlar Kanunu’nun 179’uncu maddesinde “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi” durumunun göz önüne alındığı görülmektedir. Bu kapsamda, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin tarafları TBK m.179’da belirtilen durumda alacağını veya sözleşmede yer alan haklarını korumak için Ceza Koşulu hükümlerini sözleşmede kararlaştırabilirler.

2. CEZAİ ŞART’IN ÖZELLİKLERİ

2.1. Ceza Koşulu Fer’i Borç Niteliğindedir

TBK. m. 182/2’ye göre, “asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez.” Bu madde ile Ceza Koşulu ile asıl alacak arasındaki fer’ilik ilkesi kanunen düzenlenmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 20.03.1974 tarihli kararında, Ceza Koşulu’nun, asıl borcun fer’i olup; ona bağlı fakat ayrı bir edim niteliği taşıdığını belirtmiştir[7]. Ceza Koşulu ile asıl borç arasında “asıl borç-feri borç” ilişkisi yoksa, ortada Ceza Koşulu değil, “seçimlik borç” vardır. Aynı zamanda, esas borca karşı ileri sürülen def’i, Ceza Koşulu’nun da öne sürülmesine engeldir[8].

Ceza Koşulu’nun talep edilebilmesi için geçerli ve mevcut bir borç ilişkisinin olması gerekir[9]. Burada özellikle bahsedilmesi gereken husus sözleşmenin sona ermesidir. TBK m.131 gereğince; “Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur.” Nitekim, ahlaka veya kanuna aykırı sözleşmelerde, sözleşmenin korkutma, aldatma, hile vb. gibi nedenlerle sona ermesi durumunda sözleşmenin baştan itibaren sona ereceği barizdir. Bu durumda, fer’ilik nedeniyle, Ceza Koşulu’nun (özellikle ifaya eklenen Ceza Koşulunun) talep edilemeyeceği açıktır. Sonuç olarak, sözleşmenin sona erme nedeni ile birlikte sözleşmenin türü Ceza Koşulu talebinde özellikle göz önüne alınmalıdır.

Asıl borcun sona ermesi, Ceza Koşulu’nu kural olarak ortadan kaldırır ancak taraflar bunun aksini kendi aralarında kararlaştırabilirler; meğerki bu suretle yapılacak anlaşma hukuka aykırı bir mahiyette olmasın[10]. Doktrinde bu sözleşmenin aynı zamanda bir sigorta sözleşmesi olarak değerlendirildiği de görülmektedir[11].

2.2- Ceza Koşulu Kural Olarak Her Türlü Borç İçin Kararlaştırılabilir

Asıl borcun kaynağı Ceza Koşulu ilişkisinin kurulması açısından önemli değildir. Asıl borç sözleşmesel olabileceği gibi sözleşme ilişkisi dışında da doğmuş olabilir. Her ne kadar TBK’nın 179’uncu maddesinde “Sözleşme’nin ifası” ibaresi geçse de doktrinde ve uygulamada büyük çoğunlukla asıl borcun sözleşme dışı bir kaynaktan da doğabileceği belirtilmiştir[12].

Eksik borçlar kapsamında ise, ifası mümkün olduğu için borçlu edimini ifa etmiş ise bunun iadesini isteyemeyeceği için Ceza Koşulu talep edilebilir. Bunun istisnası, kumar ve bahis borçlarındadır. Kanun koyucu, sosyal ve ahlaki yönlerden zararlı olan kumar ve bahis borçlarını hükümsüz kabul etmemiş, tarafların mal varlıkları üzerinde tehlike oluşturan bu tip borçları koruma altına almayarak alacaklıya bu konuda talepte bulunma hakkını vermemiştir. Bu nedenle, kumar ve bahis borçlarında Ceza Koşulu’nun uygulama alanı yoktur. Aynı şekilde, evlenme tellallığında bu fiil ücret ile yapılırsa hukuka ve ahlaka aykırı olur. Bu nedenle, Ceza Koşulu da bu durumda talep edilemeyecektir. Doktrinde baskın görüşe göre, kumar ve bahisten doğan borçlar için Ceza Koşulu kararlaştırılamaz[13].

Geçerli ve henüz ifa edilmemiş her türlü borç için Ceza Koşulu kararlaştırılabilir[14]. Türk Borçlar Kanunu’nun 181’inci maddesinde kısmen ifa durumunda sözleşmeden dönülmesi hususu ayrıca hüküm altına alınmıştır.

Ceza koşuluna ilişkin hükümler, dönme durumunda ifa edilmiş olan kısmın alacaklıya kalacağını öngören sözleşmelere de uygulanır.

Bu hükümde, sözleşmede kısmen ifa olduğu zaman sözleşmeden dönülmesi ihtimalinde kısmi ifaya ilişkin edimlerin ifa edilende kalması durumunda da Ceza Koşulu hükümlerinin kıyasen uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir[15]. Bunun iki sonucu vardır, Kısmi ifa edilen tarafın sözleşme ilişkisi nedeniyle zarara uğradığını ileri sürmesi durumunda artık ancak kısmi ifayı aşan kısım için zarar talep edilebilmektedir. İkinci sonuç ise, Türk Borçlar Kanunu’nun 183’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında düzenlenmiştir. Sonuç olarak, kısmi ifanın yapıldığı sözleşmelerde de Ceza Koşulu kararlaştırılmasının mümkün olabileceği ve ayrıca bu ifanın talep edilebilecek tazminattan düşülebileceği de İsviçre Federal Mahkemesi kararında belirtilmiştir.

Yukarıda da bahsettiğimiz üzere, geciktirici ve bozucu şarta bağlı olan sözleşmeler kapsamında Ceza Koşulu kararlaştırılabilir[16]. Dernek tüzüklerine veya şirket ana sözleşmelerine de Ceza Koşulu konulabilir[17]. Böylece, tüzük ve şirket ana sözleşmelerinin üye ve ortaklara yüklemiş olduğu çeşitli yükümlülüklerin yerine getirilmesi teminat altına alınmış olur. Buna karşın, Aile Hukukunda evlenme sözleşmesinin Ceza Koşulu ile yapılması mümkün değildir. Türk Medeni Kanunu’nun 119’uncu maddesinin 2’nci fıkrasında ise, Ceza Koşulu’nun dava edilemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Evlenmeden kaçınma hâli için öngörülen cayma tazminatı veya ceza şartı dava edilemez; ancak yapılan ödemeler de geri istenemez.

Ceza Koşulu ile ilgili bir anlaşma hukuksal işlem olduğundan, varlığı ile ilgili bir uyuşmazlık doğduğunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200 ve devamı maddeleri gereğince, belge ile ispat kuralı aranacaktır. Yukarıda açıklanan bilgilere ek olarak, Ceza Koşulu’na KDV uygulanmaz. Taraflar, Ceza Koşulu’nu sözleşmeyle birlikte veya sonradan kararlaştırılabilir. Sözleşmeye ek olacak bir şekilde protokol düzenlenebilir ve bu protokoller kapsamında Ceza Koşulu kararlaştırılması yapılabilir.

• Her Türlü Edim Ceza Koşulu Olarak Kararlaştırılabilir

Ceza Koşulu’nun belirlenmesinde bir diğer husus, belirlenen bedelin para borcu olup olmamasıdır. Bu kapsamda, herhangi bir hüküm Türk Borçlar Kanunu’nda yer almamaktadır. Nitekim, uygulamada ve Yargıtay içtihatlarında da böyle bir zorunluluğa yer verilmediği görülmektedir[18]. Verme borçlarının yanında, yapma ve yapmama borçları hakkında da Ceza Koşulu kararlaştırılabilir.

TBK. m. 182/1’e göre, taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Hukuka, ahlâka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmamak ve imkansız olmamak kaydıyla her türlü edim Ceza Koşulu olarak kararlaştırılabilir.

Genel olarak ceza, para şeklinde kararlaştırılabileceği gibi bir şey verme, bir şey yapma veya yapmama edimi de ceza olarak kararlaştırabilir[19]. Örneğin, bir mal, bir fiil, bir hizmet, hisse senedi verme, bir kurulda belli doğrultuda oy kullanma, borcun nakli, bir tehlikeyi üstlenme, bir borç ilişkisinin kurulması veya ibrası şeklinde Ceza Koşulu kararlaştırılabilir. Ancak, taraflar para dışında başka bir şey belirledikleri takdirde, o edimin de parasal değere sahip olması gerekir. Ancak bu bir zorunluluk değildir. Zira, parasal değeri bulunmayan (manevi değer) edimlerin borçluyu ifaya zorlaması mümkün olmadığından, Ceza Koşulu’ndan beklenen amacın gerçekleşmesi oldukça azalmış olur.

Yargıtay’ın bazı kararlarında[20] para borçları için Ceza Koşulu kararlaştırılamayacağı görüşüne yer verilmiştir. Yargıtay, para borcu için Ceza Koşulu kararlaştırılması durumunda, Ceza Koşulu’nun gecikme faizi yerine geçtiğini kabul etmekteydi. Nitekim, Ceza Koşulu miktarını aşan bir gecikme faizi varsa, alacaklının Ceza Koşulu yerine şimdiki Türk Borçlar Kanunu’nun 122’nci maddesi kapsamında aşkın zararı istemesinin mümkün olduğu içtihatlarda özellikle belirtilmiştir. Bu görüşün altında yatan, para borçlarının ifasında gecikme üzerine kanunun temerrüt faizi isteme hakkı tanıması ve bu temerrüt faizinin yanında veya yerine Ceza Koşulu’nun istenmesinin kanun istemine uymadığı düşüncesidir. Ancak, doktrinde de uygulamada da bu görüşün desteklenmediği görülmektedir. Nitekim, Para borçlarında Ceza Koşulu kararlaştırılmaktadır.

2.4. Sağlar Arası Hüküm Doğuran İşlemlerden Doğar

Tek taraflı hukuki işlemlerle Ceza Koşulu’nun kararlaştırıp kararlaştırılamayacağı hususu tartışmalıdır. Doktrinde bir görüş, yalnızca sözleşmelerin değil, tek taraflı hukuki işlemler ve kararların da Ceza Koşulu’na konu olabileceğini belirtmiştir[21]. Doktrinde bir başka görüş, alacaklının tek taraflı iradesi ile bir kimseyi borçlu hale getirmesinin, ancak, kanunun izin verdiği hallerde, yani ilan suretiyle yapılan vaatlerde veya hamiline yazılı borç senetleri ile mümkün olduğunu belirtmiştir[22].  Ancak, bilindiği üzere hamiline yazılı borç senetleri özel şekle tabi tutulduğundan, senet üzerine Ceza Koşulu’na ilişkin herhangi bir ibarenin konulması mümkün değildir[23]. Sonuç olarak, tek taraflı hukuki işlem ile Ceza Koşulu’nun yüklenilebilmesi ancak ilân suretiyle yapılan vaatlerde imkân dahiline girebilmektedir.

Miras hukukunda borçlar hukukunun aksine sözleşme özgürlüğü bulunmamaktadır. Bu nedenle, ölüme bağlı tasarruflar ancak miras hukuku içindeki kavram ve kurumlar aracılığı ile yorumlanır. Sonuç olarak, Miras Hukuku kapsamında yapılan sözleşmelerde Ceza Koşulu kararlaştırılması mümkün değildir.

3. CEZA KOŞULU’NUN HUKUKİ NİTELİĞİ

Ceza Koşulu, bir tür geciktirici koşula bağlı edim borcudur[24]. Sözleşme cezası ödeme borcu bir tür geciktirici şarta bağlı borç olmasına rağmen, kanunda özel hükümlerle düzenlenmekte olduğundan ilk öncelikle TBK’nın Ceza Koşulu bölümünde düzenlenen hükümler uygulanır. Ceza Koşulu hükümlerinde boşluk bulunması halinde ise Türk Borçlar Kanunu’nun Geciktirici Şarta tabii hükümleri uygulama alanı bulabilecektir[25].

Ceza Koşulu’nun talep edilmesi hususu da ayrıca belirtilmelidir. Nitekim, uygulamada Ceza Koşulu talebi hususunda birden fazla sistem yer almaktadır. İlk öncelikle, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri yorumlanmalıdır. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin Ceza Koşulu talebi ve özellikle dava veya takip sırasında Ceza Koşulu’nun hangi süreden itibaren başlayacağı büyük önem arz etmektedir. Burada, ilk öncelikle Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesi, yani dürüstlük kuralının uygulama alanı bulacağı hatırlatılmalıdır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun vermiş olduğu bir kararda, Ceza Koşulu’nun gerçekleşmiş olduğu ancak sözleşme hükmünün uzun bir süre boyunca (verilen hükümde bu süre 9 yıldır) ileri sürülmemesi ve sözleşme ilişkisine devam edilmesinin artık Ceza Koşulu talebinde bulunamayacağı anlamına geldiğini belirtmiştir[26].

Yukarıda açıklanan hususlara ek olarak, taraflarca Ceza Koşulu’nun talep edilebilmesi için ilk öncelikle Kanun düzenlemelerine bakılacaktır. Türk Borçlar Kanunu’nda Ceza Koşulu’nu düzenleyen hükümler incelendiğinde, Ceza Koşulu’nun hangi süreden itibaren talep edileceği ve Ceza Koşulu hesaplamasında ilk tarihin hangi zaman olacağına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Uygulamada, bu tür durumlarda ilk öncelikle sözleşme hükümlerine bakılmaktadır. Taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerinde, Ceza Koşulu’na ilişkin alacak kalemlerinin tahsili hususunda herhangi bir hüküm yok ise, Ceza Koşulu’na ilişkin seçim hakkı veya ifaya eklenen Ceza Koşulu talebi yenilik doğurucu hak olduğundan ancak karşı tarafa yapılan bildirim ile doğmaktadır. Yani, Alacaklı tarafından Ceza Koşulu’nun talep edilebilmesi için ilk öncelikle Borçluya ihtar gönderilecek ve bu ihtar sonucunda Ceza Koşulu’nun hesaplaması da başlayacaktır. Bu nedenle, uygulamada genellikle sözleşme hükümlerinde Ceza Koşulu’nun tahsil edilmesine ilişkin hükümler eklenmektedir. Bu kapsamda, sözleşmeye konulabilecek hükümlerden birisi aşağıdaki gibidir[27]:

“Bayinin bu sözleşme hükümlerine veya bu sözleşmeye ek olarak imzalanmış diğer sözleşme ve taahhütname hükümlerine aykırı davranışı sebebiyle sözleşmenin şirket tarafından feshi halinde veya bayinin şirketin rıza ve muvafakatini almaksızın sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmesi ve/veya başka bir dağıtım şirketinin bayiliğini doğrudan veya dolaylı olarak alması halinde bayi, şirketle aralarında kararlaştırılacak ve re’sen taahhütnameye bağlanacak olan cezai şartı ihtarname keşidesine ve mahkeme kararı alınmasına gerek kalmaksızın şirkete ödeyeceğini beyan kabul ve taahhüt eder”.

Uygulamada en çok karşılaşılan güvencelerden birisinin Banka Teminat Mektubu olduğunu belirtmiştik. Taraflar arasında özellikle Alacaklı, banka teminat mektubunun kendisi tarafından alacak olarak kaydedilmesi (irat kaydedilmesi) ile birlikte Ceza Koşulu alacağını da bu kapsamda banka teminat mektubundan karşılanacağına ilişkin hükümleri sözleşmeye ekleyebilir. Bu durumda artık, Ceza Koşulu’nun hesaplanmasında şartın gerçekleştiği anın göz önüne alınması gerekmektedir[28].

3.1. Ceza Koşulu’nun Şekli

Yukarıda da açıkladığımız üzere, Ceza Koşulu fer’i nitelik taşıdığından, asıl borcun şekline bağlı bir şekilde düzenlenmelidir.  Türk Borçlar Kanunu’nun 12’nci maddesi gereğince, sözleşmeler kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. Maddeye göre;

Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.

Türk Borçlar Kanunu’nun 17’nci maddesine göre, taraflarca ayrıca şekil şartının kararlaştırılmışsa, bu şekle uygun yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz.

Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz. Herhangi bir belirleme olmaksızın yazılı şekil kararlaştırılmışsa, yasal yazılı şekle ilişkin hükümler uygulanır.

Yargıtay birçok kararında, aşağıdaki gibi karar vermiştir[29].

Dava, tapulu taşınmazın haricen devrinin vaad edilmesine rağmen, bu vaadin yerine getirilmemesi nedeniyle alınan kaporanın iki katı tutarındaki cezai şartın tahsili istemine ilişkin alacak davasıdır. Bir taşınmazın mülkiyetinin başkasına devri ya da devir vaadini öngören sözleşmelerin geçerli sayılması 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. madde ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 706. maddeleri uyarınca resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. Bu maddelerde öngörülen şekil şartı, sözleşmenin geçerlik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir ve hakim tarafından doğrudan göz önünde tutulur. Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin resmi şekil şartına uygun olarak düzenlenmemesi nedeniyle hukuken geçersiz olduğu anlaşılmaktadır. Hukuken geçerli olmayan sözleşmenin taraflar için hak ve yükümlülükler doğurmayacağı açıktır. Buna rağmen sözleşme geçerli kabul edilerek cezai şartın tahsiline karar verilmesi Yargıtay’ın “geçersiz sözleşme nedeniyle cezai şarta hükmedilemez” yönündeki yerleşik içtihatlarına ve usul ile yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir[30].
	Limited şirket hisse devir sözleşmeleri 6102 sayılı TTK’nın 595. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemlerin yazılı şekilde yapılması ve tarafların imzalarının noterce onaylanması şart olduğu gibi, şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun da onayı şarttır. 6098 sayılı TBK’nın 13. maddesinde sözleşmelerde yasal şekil “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır.” şeklinde düzenlenmiştir. Somut olayda, taraflar arasında yapılan 13.06.2013 tarihli noterde düzenlenen hisse devir sözleşmesiyle davacının hisselerini davalıya devrettiği, yine aynı tarihli adi yazılı sözleşmeyle hisse devir bedeli ve cezai şart kararlaştırıldığı, davalı tarafın sözleşmedeki davaya konu devir bedelini ödemediği, bunun üzerine davacının icra takibinde hisse devir bedeli ile birlikte cezai şartın tahsilini talep ettiği anlaşılmaktadır. Sözleşmede yapılan değişiklik tamamlayıcı koşullarda olsa dahi bu koşullar sözleşmeyle yükümlenilen borçları ağırlaştıracak doğrultuda ve nitelikte ise geçerliliği sözleşmenin bağlı olduğu biçimde yapılmasına bağlıdır. Taraflar arasında 6102 sayılı TTK’nın 595. maddesindeki şartlara uygun olarak yapılan ve noterde düzenlenen hisse devir sözleşmesinde öngörülmeyen cezai koşul, bu biçime uygun olmayan adi yazılı belgeyle kararlaştırılmış olup bu nedenle geçersizdir[31].

3.2. Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu’nun Hukuki Niteliği

Türk Borçlar Kanunu’nda birçok bölümde Ceza Koşulu’nun düzenlenmiş olduğunu görüyoruz. Bu bölümde, her bir sözleşme kapsamında Ceza Koşulu hükümleri inceleyeceğiz.

İlk öncelikle, Kira Sözleşmesi kapsamında, ‘Kiralananın Geri Verilmesi’ üst başlıklı 334’üncü maddesine göre;

Kiracı kiralananı ne durumda teslim almışsa, kira sözleşmesinin bitiminde o durumda geri vermekle yükümlüdür. Ancak, kiracı sözleşmeye uygun kullanma dolayısıyla kiralananda meydana gelen eskimelerden ve bozulmalardan sorumlu değildir. Kiracının, sözleşmenin sona ermesi hâlinde, sözleşmeye aykırı kullanmadan doğacak zararları giderme dışında, başkaca bir tazminat ödeyeceğini önceden taahhüt etmesine ilişkin anlaşmalar geçersizdir.

Kiracı kiralananı ne durumda teslim almışsa, kira sözleşmesinin bitiminde o durumda geri vermekle yükümlüdür. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, Türk Borçlar Kanunu’nun 334’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında düzenlenen hükmün emredici olarak kabul edildiğini, böylece, uygulamada kira sözleşmelerinde sıkça rastlanan sözleşmeye uygun kullanımın yarattığı eskime, bozulma gibi sonuçların da kiracıya yükletilmesine ilişkin kayıtların geçerli olmayacağını, talebin, kiralananın kira süresinin sonunda kiralananın araç, gereç, makine ve teçhizatı tam ve sağlam olarak teslim etmemeye bağlı Ceza Koşulu alacağına ilişkin olduğunu, bu nedenle Türk Borçlar Kanunu’nun m. 334/2 hükmü uyarınca Ceza Koşulu’na ilişkin sözleşmenin ilgili maddesinin geçersiz hale geldiğini gözeterek,  Ceza Koşulu isteminin reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir[32].

Buna ek olarak, Türk Borçlar Kanunu’nun 346’ncı maddesinde kiracı aleyhine Ceza Koşulu ödeneceğine ilişkin anlaşmaların geçersiz sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 181’inci maddesinin 2’nci fıkrası “Taksitle satışa ilişkin hükümler saklıdır.” hükmünü haizdir. Buna göre, kısmi ödeme yapılan taksitle satışlarda, aşağıdaki hüküm uygulanır[33].

Satıcı, alıcının peşinatı ödemede temerrüde düşmesi yüzünden satılanın devrinden önce sözleşmeden dönerse, alıcıdan sadece ödenmeyen peşinat üzerinden, sözleşmeden döndüğü tarihe kadar işleyecek yasal faiz ile sözleşmenin kurulmasından sonra, satılanın uğramış olduğu değer kaybı sebebiyle tazminat isteyebilir. Ceza koşulu kararlaştırılmışsa, peşin satış bedelinin yüzde onunu aşamaz.

Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen başka bir hükme göre, TBK m.121/2 maddesinde,

“Faiz veya irat borcunu ya da bağışladığı bir miktar parayı ödemekte temerrüde düşen borçlu, icra takibine girişildiği veya dava açıldığı günden başlayarak temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür. Buna aykırı yapılan anlaşmalar, ceza koşulu hükümlerine tabi olur.”

Kanun koyucu tarafından bu madde ile temerrüt faizine faiz kararlaştırılmışsa bunun faiz olarak değil, Ceza Koşulu gibi değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Son olarak, TBK m.589/4 hükmü kapsamında da, bir Ceza Koşulu geçerli olsa da bu koşula bağlanan asıl borca kefil olanın bu cezadan da sorumlu olacağına dair anlaşmalar HÜKÜMSÜZ sayılmıştır.

“Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.”

3.3. İş Hukukunda Ceza Koşulu

3.3.1. Genel Olarak

Türk Borçlar Kanunu’nun 420’nci maddesi gereğince,

“Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir”

Bu kapsamda, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde Ceza Koşulu içeren hükümlerin karşılıklılık prensibini ihtiva etmesi gerektiği görülmektedir[34].

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2015/9-2885 E., 2017/2033 K. sayılı ilamında Ceza Koşulu’nun işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi ve işçi aleyhine kararlaştırılan Ceza Koşulu’nun, işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması gerektiğini belirtmiştir.  İki taraflı Ceza Koşulu’nda işçi aleyhine bir eşitsizlik durumu varsa, Ceza Koşulu hükmünün tümden geçersiz olmamakla birlikte işçinin yükümlülüğünün, işverenin sorumlu olduğu miktarı ve hâlleri aşamayacağını belirtmiştir.

Benzer şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2014/22-624 Esas 2014/1077 Karar sayılı ilamında; işçi aleyhine olarak belirlenen Ceza Koşulu miktarının ve koşullarının işverenin sorumluluğunu aşmasının mümkün olmadığını, işçi aleyhine eşitsiz bir durum oluşması halinde Ceza Koşulu hükmünün tümden geçersiz olmadığını, işçinin yükümlülüğünün işverenin sorumlu olduğu miktarı ve halleri aşamayacağını belirtmiştir[35].

Burada tartışılması gereken bir diğer husus, hangi tür Hizmet Sözleşmeleri için Ceza Koşulu hükümlerinin düzenlenip düzenlenmeyeceğidir. Bu konuda, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı Ceza Koşulunun geçerli olabilmesi için, “taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması veya asgari bir çalışma süresi öngören belirsiz süreli hizmet sözleşmesi olması” gerektiğini belirtilmiştir[36]. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, belirli süreli yapılan hizmet sözleşmesinin belirli süreli yapılmasını gerektirir objektif koşullar bulunmadığından sözleşmenin baştan beri belirsiz süreli olduğunun kabulü halinde, belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde “sözleşmenin süresi dolmadan feshine bağlı” Ceza Koşulu’nu geçersiz kabul ettiklerinden, Ceza Koşulu’nun da geçersizliğine karar vermiştir.

Bunun dışında, sözleşmenin erken feshi dışındaki Ceza Koşulları için İş Sözleşmesi’nin belirli veya belirsiz süreli olmasının herhangi bir önemi yoktur[37].

3.3.2. Rekabet Yasağı Kapsamında

Rekabet Yasağı, Türk Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşmesi hükümleri içinde 444 ila 447’nci maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bunun nedeni ise rekabet etmemenin sadakat borcunun bir gereği olmasıdır[38]. İş sözleşmesinin kurulması ile doğan sadakat borcu, işçi tarafından işverenin çıkarlarını koruma ve gözetme borcudur. Rekabet etmeme borcu ise, iş sözleşmesinin sonuçlarından olan; işçinin işverene sadakat borcu içinde yer alan alt bir yükümlülüktür.

Taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş sözleşmesine konulmasına veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. Rekabet yasağının ihlaline bağlı taraflarca kararlaştırılmış olan belli bir ödemeyi öngören yaptırım, niteliği itibarıyla bir Ceza Koşulu hükmüdür.

İş akdinin devamı süresince işçinin işverenle rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülüktür. Buna karşılık, taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş akdine konulmasını veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını da ayrıca kararlaştırabilirler. İş akdi sona erdikten sonra işçinin işverenle rekabet etmeme borcu ancak böyle bir yükümlülük sözleşme ile kararlaştırıldığı takdirde söz konusu olmaktadır[39].

Türk Borçlar Kanunu’nun 445’inci madde hükmü gereğince, rekabet sözleşmesi hükümlerinde özellikle yer, zaman ve hangi türden işlerin rekabet yasağı kapsamına gireceği de özellikle belirtilmelidir.

Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz.

İşçi ile işveren arasında rekabet yasağına ilişkin uyuşmazlıkta, uyuşmazlığın iş mahkemesinde mi yoksa ticari dava sayılarak ticaret mahkemesinde mi görüleceği doktrin ve uygulamada hep tartışma konusu olmuştur[40].

Nitekim, “dava konusu rekabet yasağının dayanağı, işçinin hizmet akdinden kaynaklanan sadakat borcundan kaynaklanmakta olup, hizmet akdinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin iş mahkemesinin görevli olduğu” gerekçesi ile verdiği kararların aksine YHGK. 29.02.2012 gün ve 2011/11-781 E., 2012/109 K. sayılı ilamında, aşağıdaki gibi karar vermiştir[41].

“…Ayrıca ticari sırrın ne olduğunun değerlendirilmesinin uzman mahkemelerce yapılması gerektiği de yadsınamaz bir gerçeklik olduğu gibi, “Rekabet Yasağı” kavramı da piyasa şartlarıyla sıkı sıkıya bağlı bulunan ticari bir konudur.”

Yukarıda açıklanan nedenlerle, artık rekabet etmeme sözleşmesini iş sözleşmesinden ayrı bir sözleşme olarak değerlendirilecek, iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra rekabet yasağına ilişkin uyuşmazlığın ticari dava olması nedeni ile bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar da ticaret mahkemesinde görülecektir.

Rekabet etmeme sözleşmesinde konulan Ceza Koşulu’nun belirlenmesinde tarafların tamamıyla özgür olduğu söylenemez. Nitekim; Anayasa, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümleri ile sözleşme özgürlüğünün sınırlarını çizmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48 ve devamı maddelerinde, herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu bildirilmiş, Türk Borçlar Kanunu’nun 27’nci maddesinde ise, sözleşmenin veya sözleşme hükümlerinin kanuna, ahlaka, kişilik haklarına aykırı olarak düzenlenmesi halinde, bu hükümlerin geçerli olmayacağı belirtilmiştir. Nitekim, Türk Medeni Kanunu’nun 24’üncü maddesinde de kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceği veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamayacağı ayrıca düzenlenmiştir. Bu yasal düzenlemeler karşısında, tarafların sözleşme içeriğinde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güvence altına alınan çalışma hürriyeti ilkesine aykırı olarak ve bu özgürlüğü ihlal anlamına gelecek herhangi bir düzenleme yapmaları mümkün değildir.

Bu kapsamda, rekabet sözleşmesi hükmü düzenlenirken, özellikle Yargıtay 11. HD., 04/12/2017 T., 2016/4955 E., 2017/6834 K. sayılı kararında aşağıdaki gibi karar vermiştir[42].

Taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesi incelendiğinde, davalı işçinin, şirketin işine rakip herhangi bir işe girmeyeceği veya faaliyete doğrudan veya dolaylı olarak katılmayacağı konusunda 24 ay süreli bir yasak getirildiği, yasağın ihlali halinde ise 10.000 Euro cezai şart öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Davalının yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında, davacı şirkete karşı getirilen rekabet yasağının yer veya bölge olarak sınırlarının belirlenmemesi durumu başlı başına Anayasa ile güvence altına alınan çalışma hürriyetinin açık bir ihlali niteliğinde olduğundan rekabet yasağına ilişkin İş Sözleşmesinin 10. maddesinin geçersiz olduğu göz önünde bulundurulmaksızın mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün davalı yararına bozulmasını gerektiriştir.

3.3. Ticaret Hukukunda Ceza Koşulu

Ticaret Hukuku kapsamında yapılan sözleşmelerde Ceza Koşulu kararlaştırılması mümkündür. Nitekim, Ticari işletmelerin devrinde ve şirket sözleşmelerinin yapılmasında Ceza Koşulu’na yer verilmektedir[43]. Buna ek olarak, TTK m. 671’de, poliçenin şekil unsurları arasında, poliçenin “belirli bir bedelin ödenmesi hususunda kayıtsız ve şartsız havaleyi” içermesi gerektiği belirtilmiştir. Bu hüküm ile, şekli şartlar, Ceza Koşulu konulmasına engel teşkil eder.

Diğer taraftan Ticaret Kanunu’nun 22’nci maddesine göre, tacir sıfatını haiz olan bir borçlu, aşırı olduğu iddiasıyla Ceza Koşulu’nun indirilmesini Mahkeme’den talep edemez.

“Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanunu’nun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.”

Fakat bu hüküm kapsamında, TBK’nın 182’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına getirilmiş olan Taraflar arasındaki işlem ticari mahiyette olsa bile, tacir sıfatına sahip olmayan bir borçlu aleyhinde kararlaştırılan Ceza Koşulu, TBK m.182 kapsamında indirilebilir[44]. Yargıtay’a göre Ceza Koşulu, tacir sıfatını haiz borçlunun iktisadının mahvına sebep olacak şekilde ağır ve yüksek ise Mahkeme tarafından indirilmesine veya kaldırılmasına imkan tanınmalıdır[45]. Ayrıca yargı kararlarında, somut olayda tacir borçlunun aşırı Ceza Koşulu’nun indirilmesini talep edememesinin hakkaniyete aykırı düştüğü durumlarda veya ortada bir iş ilişkisinin olduğu hallerde tacir borçlunun aşırı Ceza Koşulu’nun indirilmesini talep edebileceği kabul edilmektedir[46].

3.4. Tüketici Hukuku Kapsamında Ceza Koşulu

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5/2 maddesi, tüketiciyle akdedilen sözleşmelere konulan bütün haksız şartların hükümsüzlük yaptırımına tabi olacağını belirtmektedir.

Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

Tüketici Kanununda düzenlenmiş olan haksız şart terimi, Türk Borçlar Kanunu’nun 20’inci maddesinde düzenlenen genel işlem şartlarından farklıdır. Bu farklılıklardan biri, genel işlem şartlarının oluşabilmesi için, bu şartların ileride benzer nitelikteki sözleşmelere de eklenmesidir. Ancak, haksız şart için böyle bir zorunluluk yoktur. Bir diğer farklılık ise sonuçtur. Nitekim, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen genel işlem şartı hükümleri yazılmamış sayılırken, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5’inci maddesinin 1’inci fıkrası gereğince, artık bu tür hükümler hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulacaktır.  Bunun için, ilk öncelikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un uygulama alanı bulması ve bununla birlikte sözleşmede haksız şart olarak nitelendirilebilecek bir hükmün var olması gerekmektedir.

Taraflarca akdedilen Tüketici Sözleşmeleri’nde Ceza Koşulu’nun haksız şart olarak yorumlanma durumunda, artık Ceza Koşulu’nun da hükümsüz sayılacağı ve uygulama alanı bulmayacaktır. Bu düzenleme sonucunda Ceza Koşulu geçersiz sayılır ise artık fahiş bir Ceza Koşulu kalmadığından indirim talep edilemeyecektir[47].

1. CEZA KOŞULU TÜRLERİ

1. İFAYA EKLENEN CEZA KOŞULU
   • Genel Olarak

Alacaklı bazı borca aykırılık hallerinde hem borcun ifasını hem de Ceza Koşulu’nu birlikte talep edebilmektedir. Bu borca aykırılık halleri Türk Borçlar Kanunu m.179/II’ hükmünde düzenlemiştir.

“Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.”

İfaya eklenen Ceza Koşulu kanunda belli bir kavram olarak tanımlanmadığından öğretide “İfa ile Birlikte İstenen Ceza Koşulu” “İfaya Eklenen Ceza Koşulu” “Toplu veya Ekli Ceza” gibi kavramlar kullanılmaktadır[48]. Yargıtay bazı kararlarında bu kurumu “gecikme cezası” olarak da adlandırmaktadır.

TBK m.179/II’ nin madde metninden de anlaşılacağı üzere ifayla birlikte Ceza Koşulu’nun talep edilebilmesi için borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemesi ve bu durumda uygulanacak bir Ceza Koşulu’nun taraflar arasında kararlaştırılmış olması gerekmektedir[49]. Ancak bu şartların varlığı halinde alacaklı hem ifayı hem Ceza Koşulu’nu talep edebilir. Bu borca aykırılık halleri dışında kalan tüm hallerde TBK m. 179/I. Fıkrası uygulanır.

Türk Borçlar Kanunu’nun Ceza Koşulu’na ilişkin 179’uncu maddesi emredici hüküm niteliği taşımamaktadır[50]. Taraflar sözleşmeyle diğer borca aykırılık hallerinde de ifayla birlikte Ceza Koşulu kararlaştırabilir veya TBK m179/II’ deki şartlar mevcutken seçimlik Ceza Koşulu belirleyebilirler.

Borçlunun, asıl borcu ya da ifaya eklenen Ceza Koşulu’nu veya her ikisini birden ifa etmemesi halinde, alacaklı cebri icraya başvurabilmektedir[51].

• Amacı

İfaya eklenen Ceza Koşulu’nun amacı borçluyu zamanında ve yerinde ifaya zorlamaktır[52]. Borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemesinden kaynaklanan zararın tazmini için düzenlenen Ceza Koşulu bu kapsamda değildir. Bu düzenlemenin amacı borçluyu Ceza Koşulu vasıtasıyla ifanın zamanında ve yerinde ifa edilmesine zorlamaktır. İfaya eklenen Ceza Koşulu’nun tespiti için amaç unsuru oldukça önem taşımaktadır. Ceza Koşulu’nun amacı borçluyu ifaya zorlamaksa burada ifaya eklenen Ceza Koşulu’nun varlığından söz edilebilir.

Ceza Koşulu ister belli bir meblağ olarak belirlensin isterse düzenli ödemeler şeklinde düzenlensin borçluyu ifaya zorluyorsa ifaya eklenen Ceza Koşulu olarak kabul edilmektedir. Örneğin ayıplı ifa edilen bir eser sözleşmesinde ayıbın giderilene kadar iş sahibine ödenecek Ceza Koşulu ifaya eklenen Ceza Koşulu’dur.

2. UYGULAMA ALANI

İfaya eklenen Ceza Koşulu genellikle ifanın zamanında teslim edilmesi amacıyla düzenlendiğinden karşımıza sıklıkla ifa zamanının büyük önem arz ettiği sözleşmelerde çıkmaktadır[53].

Bina inşaat sözleşmelerinde Ceza Koşulu genellikle eserin teslim edilmemesi veya ayıplı teslim edilmesinden sonra düzenli ödemeler olarak karşımıza çıkmaktadır.

Örn-1: Eserin teslim edilmediği beher gün için -1000 TL Ceza Koşulu işverene ödenecektir. Örn-2: Eserin ayıplı teslimi halinde ayıp giderilene kadar geçen beher gün için -500TL Ceza Koşulu işverene ödenecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken husus ikinci örnekte bahsi geçen Ceza Koşulu’nun doğru yorumlanmasıdır. Ceza Koşulu işverenin ayıplı ifadan doğan zararın tazmini amacını içermekteyse ifaya eklenen Ceza Koşulu olarak kabul edilmemektedir.

Akaryakıt Bayi Sözleşmelerinde ise düzenli bir alım taahhüdü ve satıcı ve bayi arasında oluşan bir güven ilişkisi mevcuttur. Akaryakıt Bayi Sözleşmeleriyle ilgili Yargıtay, Ceza Koşulu’nun talep edilebilmesi için önemli bir hususa dikkat çekmekte ve bu şartı özellikle aramaktadır.  Satıcı ve bayi arasında yapılan sözleşme ilerleyen yıllarda yenilenmeden Bayilik Sözleşmesi devam etmekte ve satıcı ihtirazi kayıt koyarak Ceza Koşulu hakkını saklı tutmadıysa arada oluşan haklı güven duygusu ve dürüstlük kuralları gereği bu sözleşmeye dayanarak önceki yıllara ait Ceza Koşulu talep edememektedir[54]. Yargıtay uygulaması, ihtirazı kaydın ifayı kabulden önce, kabul sırasında, en geç kabulden hemen sonra borçluya bildirilmesi gerektiğine yöneliktir[55].

3. HÜKÜM VE SONUÇLARI

Alacaklı borcun zamanında ve yerinde ifa edilmemesi durumunda borcun ifasını ve ifaya eklenen Ceza Koşulu’nu birlikte talep edebilmektedir[56]. Bunlardan birini talep etmesi gerekmez. Borç zamanında ve yerinde ifa edilmemiş ve sonradan borcun ifası imkansız hale gelmiş ise alacaklı borcun ifa edilmemesinden doğan zararın tazminiyle birlikte ifaya eklenen Ceza Koşulu’nu talep edebilir. İfanın imkansız hale gelmesi ve zarar tazmininin söz konusu olması Ceza Koşulu’nun geçerliliğini etkilememektedir.

Alacaklının ifaya eklenen Ceza Koşulu’nu talep edebilmesi için, ilk öncelikle sözleşme hükümlerine bakılması gerekmektedir. Nitekim, taraflar arasında akdedilen sözleşmede Ceza Koşulu’nun nasıl tahsil edileceğine ilişkin açık hüküm varsa, bu hükümlerin uygulama alanı bulması için Alacaklı’nın borçluya herhangi bir ihtarname veya bildirimde bulunmasına gerek yoktur. Nitekim, bu hükümler sözleşmede yer aldığından borçlu sözleşme ilişkisine girerek Ceza Koşulu’nun nasıl tahsil edileceğini bilmektedir. Ancak, Ceza Koşulu’nun tahsiline ilişkin herhangi bir hüküm sözleşmede yer almıyorsa, bu durumda yukarıda da bahsedildiği üzere, artık alacaklının borçluya bildirimde bulunarak Ceza Koşulu’nu talep edebileceği özellikle uygulama büyük önem arz etmektedir.

Ceza Koşulu’nun hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için alacaklının ifayı kabul etmemesi ve Ceza Koşulu’ndan açıkça feragat etmemesi gerekir. Ceza Koşulu’ndan feragat ettiğini açıkça bildiren veya borcun ifasını olduğu gibi kabul eden alacaklı daha sonra Ceza Koşulu’nu talep edemez[57].

4. SEÇİMLİK CEZA KOŞULU
   • Genel Olarak

Seçimlik Ceza Koşulu bir borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi üzerine ifadan vazgeçilerek talep edilen Ceza Koşulu’dur. Ceza Koşulu’nun bu türüne, görüldüğü üzere alacaklıya bir seçimlik hak tanınmış olduğundan, seçimlik Ceza Koşulu denilmektedir[58]. TBK m.179/I’ de düzenlenmiştir

“Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.”

Hiç veya gereği gibi yerine getirilmemiş bir borç mevcutsa alacaklı ifayı yahut ifa yerine Ceza Koşulu’nu seçerek birini talep etmelidir. Her ne kadar bu seçime dayanarak seçimlik Ceza Koşulu ifadesi kullanılsa da seçimlik Ceza Koşulu bir seçimlik borç değildir. Seçimlik borçta taraflar arasındaki borç ilişkisinin konusu birbirinden farklı birkaç asli edimdir. Bu edimlerden birinin ifası durumunda borç ifa edilmiş olmaktadır. Başka bir deyişle seçimlik borç ilişkisinde borçlar arasında asli edim-fer’i edim ilişkisi bulunmamaktadır. Seçimlik Ceza Koşulu’nda ise borçludan asıl beklenen borcun ifasıdır. Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumunda Ceza Koşulu’ndan bahsedilir. Dolayısıyla seçimlik Ceza Koşulu’nun hukuki niteliği seçimlik borç değildir. Seçimlik Ceza Koşulu’nun hukuki niteliğiyle ilgili doktrinde birbirinden farklı birkaç görüş bulunmaktadır. Bir görüş buradaki seçim hakkının ne tam bir seçimlik yetki ne de tam bir seçimlik borç olduğunu, seçimlik borca ilişkin hükümlerin kıyasen uygulandığını belirtmektedir[59]. Bazı yazarlar ise seçimlik yetki olduğunu düşünmektedir[60].

• Konusu

Seçimlik Ceza Koşulu her türlü borç ilişkisi için belirlenebilmektedir. TBK m.179 emredici hüküm niteliğinde değildir[61]. Bu sebeple aksi de taraflarca kararlaştırılabilir. Ancak bu serbestinin sınırı hizmet sözleşmelerindeki rekabet yasağı için TBK m. 446/III’te sınırlandırılmaktadır.

“İşveren, ceza koşulu ve doğabilecek ek zararlarının ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutması koşuluyla, kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile işçinin davranışı haklı gösteriyorsa, yasağa aykırı davranışa son verilmesini de isteyebilir”.

Bu maddeye göre işverenin işçiden hem rekabet yasağına uygun davranmasını hem de Ceza Koşulu’nu talep etmesi için bunun iş sözleşmesinde açıkça yazılı olarak kararlaştırılması ve işçinin ağır kusuruyla işverenin önemli bir menfaatini ihlal etmesi gerekir. Bu şartların noksanlığı halinde işveren ancak rekabet yasağına uygun davranmayı veya Ceza Koşulu’nu talep edebilmektedir. Bu konuda açıkça düzenleme yapılmadıysa işçi Ceza Koşulu’nu ödeyerek asıl borçtan yani rekabet yasağına uygun davranma borcundan kurtulabilir.

• Yorumu

Seçimlik Ceza Koşulu borcun belirlenen yer ve zamanda ifa edilmemesi durumu hariç bütün borca aykırılık halleri için geçerlidir[62]. Borcun belirlenen yer ve zamanında ifa edilmemesi durumu TBK m.179/II’ de ayrıca düzenlenmekte olup; bu düzenlemenin aksi kararlaştırılabilmektedir[63].

Asıl borç ile Ceza Koşulu karşılaştırıldığında Ceza Koşulu’nun bedeli fazlaca yüksekse ve “her gün, her hafta, her ay için ödenir” gibi ifadeler yer almıyorsa, Ceza Koşulu borcun ifa edilmemesinden doğan zararları tazmin edecek miktardaysa bu Ceza Koşulu’nun seçimlik Ceza Koşulu olduğu kabul edilir ve Ceza Koşulu asıl borçla birlikte talep edilemez.

Ayrıca bir Ceza Koşulu’nun niteliği hakkında tereddütler mevcutsa bu Ceza Koşulu seçimlik Ceza Koşulu olarak kabul edilir.

Kural olarak alacaklı hem borcun ifasını hem de Ceza Koşulu’nu talep edememektedir. Eğer alacaklı hem borcun ifasını hem Ceza Koşulu’nu talep ederse borcun ifasını talep ettiği anlaşılacaktır.

• Seçim Beyanı

Alacaklının seçim hakkı değiştirici yenilik doğuran bir haktır[64]. Seçim hakkı tek taraflı ve karşı tarafa varması gereken bir irade beyanı vasıtasıyla kullanılır. Bizzat alacaklının kendisi veya yetkili temsilcisi vasıtasıyla kullanılabilir. Seçim beyanı karşı tarafa varmasıyla hüküm doğurduğundan, alacaklı, Ceza Koşulu’nu seçtiğini bildirmişse, bu beyanın borçluya vardığı andan itibaren borçlu asıl borçtan kurtulmuş, alacaklı da ifayı isteme hakkından vazgeçmiş sayılmalıdır[65].

Seçim beyanında şekil serbestisi mevcuttur ve bu beyan yazılı veya sözlü olarak kullanılabilir. Bunun yanı sıra alacaklının hareketlerinden de bu beyan örtülü olarak çıkartılabilir. Örneğin Ceza Koşulu için dava açan alacaklının ayrıca seçim beyanında bulunması gerekmez. Ancak ispat kolaylığı açısından bu beyanın yazılı olarak yapılması önerilmelidir.

Alacaklı seçim hakkını borçluya devredebilir. Bunun aksine herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Seçim hakkının kendisine devredildiğini iddia eden borçlu bu durumu ispatla yükümlüdür.

Seçim beyanı yaparak seçim hakkının kullanılması için kanunda belli bir süre öngörülmemiştir. Ancak bu alacaklının istediği zaman bu hakkı kullanabileceği anlamı taşımamaktadır. Borçlunun hangi borcu ifa edeceğini bilmesi haklı menfaati olduğundan alacaklı bu hakkını makul bir süre içinde kullanmalıdır[66]. Seçim beyanı, karşı tarafa ulaştığından itibaren hüküm ve sonuçları doğuracağı için Ceza Koşulu’nun başlama anı karşı tarafa gönderilecek ihtarname veya bildirim ile olacaktır.

Alacaklı lehine seçim hakkı ancak ve ancak borçlunun borca aykırı davranmış olması halinde gündeme gelir. Bu nedenle, borçlu borca aykırı davranmamış ise, alacaklı aynen ifadan vazgeçip Ceza Koşulu’nun ifasını talep edemez. Seçimlik hak yenilik doğurucu bir hak olduğundan, alacaklı seçimlik hakkını kullandığında artık bundan dönüp diğerini talep edemez[67]. Alacaklı, seçimini borçlunun aynen ifada bulunması yönünde kullandığında, artık Ceza Koşulu’nu talep edemez. Borçlu, buna rağmen aynen ifada bulunmazsa, alacaklı borçlu aleyhine ancak borca aykırılıkla ilgili hükümleri uygulayabilir[68].

Alacaklı, seçimini borçlunun Ceza Koşulu ödemesi yönünde kullanırsa, artık borçludan aynen ifayı talep edemez[69]. Bunun sonucu olarak, artık alacaklıya önceden yapılan kısmi edimler varsa, alacaklı bunları borçluya iade edecektir. Burada, borçluya iade etme yerine Ceza Koşulu’ndan kısmi ifa değerinin düşülmesi de mümkündür.

Alacaklının seçim beyanında bulunmaması halinde ne olacağına dair doktrinde iki ana görüş bulunmaktadır. İlk görüşe göre seçim beyanı kullanılmazsa bu asıl borcun ifasının istendiği yönünde yorumlanmalıdır. Alacaklı seçim beyanını kullanarak asıl borcun ifasını istemiş gibi hareket edilir. İkinci görüşe göre ise borçlu alacaklıyı seçim beyanında bulunması için zorlar. Alacaklı yine seçim beyanında bulunmaz ise temerrüde düşmüş olur ve borçlu sözleşmeden dönebilir.

5. DÖNME CEZASI
   • Genel Olarak

Dönme cezası ile diğer tür Ceza Koşulları arasında önemli farklar olsa da dönme cezasını, Ceza Koşulu’nun türleri arasında sayılmıştır[70]. Dönme cezası TBK m.179/III’ te düzenlenmektedir.

“Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.”

Dönme cezasını, anlaşma taraflarından birine veya hepsine önceden belirlenmiş bir edimi ifa etmek suretiyle sözleşmeden dönme yetkisi veren, sadece sözleşmeden dönme durumunda ifası gerekecek olan kesin miktarlı (maktu-götürü) bir tazminat şeklinde tanımlamak mümkündür.”

Dönme cezası doktrinde “İfa Yerine Ceza Koşulu”, “İfayı Engelleyen Ceza Koşulu” gibi de ifade edilmektedir.

Dönme cezası bir başka deyişle alacaklının seçimlik hakkının bulunmadığı, yalnızca Ceza Koşulu’nu talep ettiği, borçluya ani edimli sözleşmelerde dönme, sürekli edimli sözleşmelerde fesih hakkı veren bir tazminat türü olarak tanımlanabilir.

Dönme cezasının diğer Ceza Koşullarından en önemli farkı, diğer Ceza Koşulları alacaklının lehine ve borçluyu ifaya zorlamak amacıyla konulurken burada borçluya sözleşmeden dönmesi için bir hak tanınmaktadır. Borçlu dönme cezasını ödeyerek alacaklının asıl borcu ifa talebini felce uğratmaktadır.

Dönme cezasının hüküm doğurabilmesi için, alacaklı tarafından borçluya ihtarname, (özellikle ticari işler için Türk Ticaret Kanunu’nun 18’inci maddesinin 3’üncü fıkrası uygulama alanı bulacaktır) veya bildirim ile bu hakkını kullandığını bildirmesi gerekmektedir. Bu hak ise, dönme tarihinden itibaren başlayacaktır[71].

• Amacı

Dönme cezasının amacı borçlunun elini kuvvetlendirmek ve sözleşmede belirlenen dönme cezasını alacaklıya ödeyerek asıl borcun ifasından kaçınmasıdır. Dönme cezası borçluyu asıl borcun ifası için zorlamaz. Aksine borçlunun lehine sayılabilecek bir Ceza Koşulu’dur. Borçlu isterse asıl borcu ifa eder, asıl borcu ifa etmek istemezse dönme cezasını ödeyerek ifadan kaçınır.

• Yorumu

Dönme cezasını ödeyerek asıl borçtan kurtulan borçlu sözleşmedeki Ceza Koşulu’nun dönme cezası olduğunu ispat etmelidir. İspat edemez ve Ceza Koşulu’nun dönme cezası olup olmadığı konusunda tereddüt doğarsa dönme cezası olduğu kabul edilir. Bu ispat durumunun istisnası TBK m.446/II’ de düzenlenir. Bu madde hükmünde ispat yükümlülüğü tersine dönmüştür. İşveren, işçinin Ceza Koşulu’nu ödemesine rağmen rekabet yasağına uygun hareket etmesini talep ediyorsa sözleşmede düzenlenen Ceza Koşulu’nun dönme cezası olmadığını, ifaya eklenen Ceza Koşulu olduğunu ispat etmelidir.

6. DÖNME CEZASININ UYGULAMA ALANLARI
   • İş Hukukunda

İş sözleşmelerinde rekabet yasağına ilişkin Ceza Koşulu’nun dönme cezası olduğu karinedir. Yani işçi sözleşmedeki dönme cezasını ödeyerek rekabet yasağından kurtulabilir. Ancak işverenin zararı dönme cezasından fazlaysa işçi bu zararı gidermekle yükümlüdür. İşveren dönme cezasından daha fazla zararı olduğunu ve bu zararın işçinin kusurundan doğduğunu kanıtlarsa işçi, işverenin bütün zararını tazmin eder. İş hukukunda dönme cezasının ispat yükü tersine dönmüştür.

• İnşaat (Eser Sözleşmesi) Hukukunda

İnşaat sözleşmelerinde dönme cezası hem işveren hem de yüklenicinin yükümlülükleri için düzenlenebilir. Taraflar dönme cezasını ödeyerek sözleşmeden doğan yükümlülüklerinden kurtulabilir. Ancak işveren arsa sahibi ise dönme cezasıyla birlikte yüklenicinin sözleşmeden dönülen güne kadar yaptığı imalatın maliyet bedelini ödemekle de yükümlüdür.

Öğretide inşaat sözleşmeleriyle ilgili TMK m. 2’de düzenlenen dürüstlük kuralının dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. Örneğin zamanında teslim aşamasına gelmiş ve ayıpsız olarak ifa edilen bir inşaat söz konusu olduğunda iş/arsa sahibinin dönme cezası ödeyerek sözleşmeden dönmesi dürüstlük kuralına aykırıdır.

Yargıtay arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin karma yapılı olduğunu bu yüzden tek taraflı irade beyanıyla sözleşmenin feshedilemeyeceği, tarafların sözleşmeyi feshetme konusunda uyuşamadığı hallerde fesih için mahkeme kararı gerektiği kararını vermiştir.

Sonuç olarak Ceza Koşulu’nun bir türü olan dönme cezasının en önemli işlevi, borçluya önceden belirlenmiş bir tutarı ödemek suretiyle, tek taraflı olarak sözleşmeden dönme imkânı vermektir. Dönme cezasında borçlu, cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği gibi bunu yapmayıp ifa borcunu da yerine getirebilir. Yani dönme cezasında borçlunun iki seçimlik hakkı bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, asıl edimin yerine getirilmesi yani ifa borcu; ikincisi de borçlunun kararlaştırılan cezayı ödeyerek sözleşmeden kolayca dönebilmesidir.

1. CEZAİ ŞART VE KUSUR İLİŞKİSİ
2. Ceza Koşulu ve Kusur İlişkisi

Ceza Koşulu ve kusur ilişkisi, özellikle Ceza Koşulu’ndan doğan alacağın talep edilmesi ile birlikte önem arz etmektedir. Nitekim, taraflarca kararlaştırılan bir edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemiş olması halinde alacaklı bunu herhangi bir zarara uğraması bile talep edebilmekte ise de kanun koyucu Ceza Koşulu’nun talep edilmesinde borca aykırılıktaki kusura dikkat çekmiştir.

Ceza Koşulu ve kusur ilişkisi değerlendirildiğinde, borçlunun sözleşmede belirtilen edimlerini kast, ağır ihmal veya hafif ihmal ile ihlâl etmesi Ceza Koşulu’nun talep edilmesi noktasında herhangi bir farklılık yaratmaz[72]. Ancak, borçlunun kusurunun ağırlık derecesi, Ceza Koşulu’nun indiriminde dikkate alınabilir[73].

Tarafların sözleşmede kararlaştırmış oldukları Ceza Koşulu, esasen Ceza Koşulu alacaklısına ispat yükünü yüklemez. Sözleşmesel ilişkilerde borca aykırılık halinde, kusurun varlığı şart olduğu için alacaklı kusuru ispat etmek zorunda değildir[74]. Nitekim gerek tazminattan gerek cezadan kurtulmak isteyen borçlu kusursuzluğunu ispat etmek zorundadır. Sonuç olarak, Ceza Koşulu kapsamında ispat yükü, TBK m.112 gereğince borçludadır.

TBK. m. 182/2’ye göre, aksine sözleşme bulunmadıkça kusursuz ifa imkânsızlığına düşen borçlunun cezayı ödemekten kurtulacağı belirtilmiştir[75]. Bunun bir sonucu olarak, ifa yerine geçen Ceza Koşulu, borçlunun kusuru olmaksızın imkansızlaşması durumunda istenemeyecek; ifaya eklenen Ceza Koşulu da borçlunun kusursuz olarak temerrüde düşmesi veya borçlunun kusursuz olarak ifayı kararlaştırılan yerde yapamaması hâlinde istenemeyecektir. Ancak bu durumda da taraflar aralarındaki anlaşma ile sorumluluğun kapsamını değiştirebilir ve borçlunun kusursuz olması durumunda dahi Ceza Koşulu’nun ödeneceğini kararlaştırmaları mümkündür[76].

2. Ceza Koşulu ve Zarar İlişkisi

TBK. m. 180/1’e göre “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.”. Ancak, tazminat hukukunun hükümlerine göre, tazminat talep edebilmek için ilk öncelikle alacaklının zararını ispat etmesi gerekmektedir. Burada, Türk Borçlar Kanunu 180’inci maddesinde ise genel Tazminat Hukuku kurallarının bir istisnasını görmekteyiz[77]. Nitekim, Ceza Koşulu’nun düzenlenme amacı, borcun ihlâli üzerine ödenecek önceden belli bir tazminat tutarının ödenmesi olduğundan burada alacaklının zarar görüp görmemesi herhangi bir değişiklik yaratmaz[78].

Ceza Koşulu uyarınca ceza isteyebilen alacaklı, ayrıca tazminat talep edemez, sadece ceza tutarını aşan zararının tazminini isteyebilir[79]. Bu kural hem ifa yerine istenebilen hem de ifaya eklenen Ceza Koşulu türü için de geçerlidir[80].  Yukarıda da belirttiğimiz üzere, alacaklı TBK m.112 kapsamında borçlunun borcu ihlal ettiğini ispatlayacak, borçlu ise borcun ihlalinde kusuru olmadığını ispatlamakla yükümlü olacaktır. Sonuç olarak, alacaklı ne borçlunun kusurlu olduğunu ne de kendi zararını ispatlamak zorunda değildir[81]. Burada, Ceza Koşulu’nun tazminat hukuku bakımından istisnai bir durum ortaya çıkardığını görüyoruz[82]. Nitekim, tazminat hukukunun genel prensipleri gereğince tazminat için her şeyden önce zararın ispat edilmesi gerekir. Burada ise zararın tespit edilmesinin gereği yoktur.

Kural olarak, Ceza Koşulu’nun ödenmesini talep eden alacaklı, Ceza Koşulu’ndan ayrı olarak kusurlu borçludan uğradığı zarar için ayrıca tazminat talep edemeyecektir. Bunun bir sonucu ise, alacaklının fazladan zararı doğması halinde ancak Ceza Koşulu’nu aşan kısım için tazminat talep etmesidir. Burada önemli olan husus, TBK m.180/2 özel hükmü gereğince ispat yükünün alacaklıya geçmesidir. Bununla beraber, bu hüküm emredici nitelikte değildir, taraflar aralarında anlaşarak ispat yükünü sözleşme ile değiştirebilirler.

TBK. m. 180/2’de “Alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez.” hükmü düzenlenmiştir. Ceza Koşulu’nu aşan zararın istenebilmesi için, Ceza Koşulu’nu aşan zararın bulunması, asıl borcun ihlali ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması, borçlunun kusurlu olması ve alacaklının zarar ve kusuru ispat etmesi gerekir[83]. Burada önemli olan, alacaklının zararın tamamının tazminini değil, sadece ceza miktarını aşan kısmını talep edebileceğidir. Kanun koyucu, ceza ile tazminatın mutlak şekilde birleşmesi ilkesini kabul etmediğinden, alacaklının uğramış olduğu zararların toplamından Ceza Koşulu tutarının düşülmesi gerektiğini belirtmiştir[84]. Alacaklının temerrüt faizini isteme hakkı doğmuşsa, ödenecek tazminatın hesaplanmasında bu faizin de düşürülmesi gerekmektedir[85].

Dönme cezasına TBK. m. 180/2 hükmü uygulanmaz, bunun asıl nedeni, borçlunun sadece Ceza Koşulu ödeyerek başkaca bir yükümlülük altına girmeksizin sözleşmeden dönebilecek olmasıdır. Nitekim, Yargıtay bir kararında, tarafların aralarında kararlaştırdığı cezanın dönme cezası olduğunu, sözleşmede dönme cezası kararlaştırılmışsa, sözleşmenin ifa edilmemesi durumunda alacaklının sözleşmede belirtilen miktarla yetinmek zorunda olduğunu, fesih nedeniyle alacaklının uğramış olduğu zarar miktarı, dönme cezasından fazla olsa bile alacaklının borçludan bunun tazminini isteyemeyeceğini belirtmiştir[86].

3. Ceza Koşulu ve Götürü Tazminat

Önceden de bahsettiğimiz üzere, TBK. m. 180/1’e göre, alacaklı hiçbir zarara uğramasa bile, borçlu kararlaştırılan Ceza Koşulu’nu ödemek zorundadır. Taraflar asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenecek miktarı önceden karşılıklı iradeleriyle tespit etmeleri, artık tarafların Ceza Koşulu’nu kabul etmiş olduğunu gösterir ve Ceza Koşulu konusundaki emredici düzenlemeler uygulama alanı bulur[87]. Bu husustaki temel sorunlardan birisi, Ceza Koşulu’nun götürü tazminat ile ilişkisidir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, belirli bir durumun gerçekleşmesi durumunda taraflar önceden kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdür.

Götürü tazminat kavramı, tazmin edilmesi gereken muhtemel zararın miktarının taraflarca önceden belirlenmesi ve zararın tespiti noktasında hukuki ilişkiye katılanlar arasında ihtilafın ortadan kaldırılmasıdır. Götürü tazminat kavramı bu noktada Ceza Koşulu ile birbirine benzer nitelikte olsa da aslında birçok temel noktada birbirinden ayrılmaktadır.

İlk öncelikle, götürü tazminat, Ceza Koşulu’nun temel amacı olan borçlunun borcuna uygun davranmasını güvence altına almak için değil, zararın oluşması halinde tazminat hesaplanmasında taraflara kolaylık sağlamaktadır[88].

Ayrıca ifaya eklenen Ceza Koşulu ile götürü tazminat kavramları da birbirinden farklıdır[89]. Götürü tazminatta alacaklının zararının varlığını gerekirken ifaya eklenen Ceza Koşulu’nda alacaklının zarara uğraması gerekmez[90]. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramamış olması halinde dahi kararlaştırılan Ceza Koşulu’nu talep edebilir.

Götürü tazminat anlaşmasının kural olarak hem alt sınır hem üst sınır getirmesi mümkündür[91]. Bununla birlikte, anlaşmada sadece alt sınır veya üst sınır da getirilebilir. Her iki durum da götürü tazminat belirlendiğini gösterir. Götürü tazminat olması durumunda, bu tazminat tutarının indirilmesi doktrinde tartışmalı olsa da hâkimin Türk Borçlar Kanunu’nun 52’nci maddesi kapsamında tazminat miktarını indirmekte takdir yetkisinin olduğu hatırlatılmalıdır[92].

Sözleşmede yer alan bir kaydın Ceza Koşulu mu yoksa götürü tazminat mı olduğu hususu tespit edilirken, tarafların bu konudaki nitelendirmesi tek başına yeterli olmayıp, onların irade açıklamaları güven ilkesine göre yorumlanmalı ve sözleşmenin lafzı ile diğer hal ve şartlar göz önünde bulundurulmalıdır[93]. Taraf iradelerinin yorumu sonucu kararlaştırılan miktarın Ceza Koşulu olduğu kanısına varıldığı takdirde, alacaklı bir zarara uğramasa bile, bunun tazmin edilmesini talep edebileceği gibi, bunun dışında uğradığı zararını kanıtlayarak ayrıca bu zararın da tazmin edilmesini talep edebilecektir.

Sözleşmeye konulan kaydın götürü tazminat olduğu kanısına varılırsa, ifanın kabulü sırasında alacaklı götürü tazminatı talep hakkını saklı tutmamış olsa bile bunu talep edebilirken, sözleşmeye konulan kaydın Ceza Koşulu olduğu kanısına varıldığı takdirde, ifanın kabulü sırasında alacaklı Ceza Koşulu’nu talep hakkını saklı tutmamışsa, sonradan Ceza Koşulu’nu istemesine imkân yoktur[94]. Ayrıca, sözleşmenin yorumu sonucunda, kararlaştırılan miktarın, borçlunun sözleşmeye aykırı davranışı halinde ödenmesi kararlaştırılan götürü tazminat niteliğini taşıyorsa, bu durumda alacaklı, sadece bu tazminatı tahsil etmekle yetinecektir; zira, bu halde, sözleşmede kararlaştırılmış bir Ceza Koşulu söz konusu değildir[95].

Uygulamada, başta arsa payı karşılığı bağımsız bölüm yapma sözleşmeleri olmak üzere, inşaat sözleşmelerinin çoğunda, iş (arsa) sahiplerinin ifanın geç yapılmasına karşı belirli bir meblağ kararlaştırmalarının asıl sebebi, işin geç tesliminden dolayı yoksun kalacakları kira bedellerini elde etmek, yani muhtemel zarar miktarını önceden belirlemek olup, bütün hâllerde, bu meblağ götürü tazminat değildir[96]. Taraflarca belirlenen meblağ, tazmin edilmesi gereken muhtemel zarar miktarının taraflarca önceden belirlenmesi ve bu yolla somut zararın miktarı konusunda taraflar arasında ortaya çıkacak ihtilâfın önlenmesi amacına yönelik olması; borçlu üzerinde psikolojik baskı yapmak suretiyle onu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almaktan çok, tazminatın hesaplanmasında taraflara, özellikle alacaklıya kolaylık sağlamak amacıyla kararlaştırmışlarsa götürü tazminat olarak nitelendirilebilir[97].

1. CEZA KOŞULU’NUN İNDİRİLMESİ

1. GENEL OLARAK

Taraflar sözleşme serbestisi ilkesi gereğince Ceza Koşulu’nu diledikleri gibi belirleyebilirler[98]. Kanunda Ceza Koşulu’nun belirlenmesi adına herhangi bir üst sınır öngörülmemiştir. TBK m.182/I’ hükmüyle taraflara bu konuda özgürlük tanınmıştır.

“Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.”

Ancak, bu kuralın kanunlardan kaynaklanan istisnaları olabilir. Örneğin, yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere Kısmen ifa bölümünde yer alan “Taksitli Satışlar” adlı Türk Borçlar Kanunu’nun 260’ıncı hükmünde, alıcı bedelde temerrüde düşerse Satıcının belirli koşullar altında sözleşmeden dönme hakkı düzenlenmiştir. Satıcı, alıcının peşinatı ödemede temerrüdü nedeniyle satılanı alıcıya teslim etmeden önce sözleşmeden dönecek olursa, özleşmede bu durumda ödenmesi öngörülen Ceza Koşulu’nun %10’u aşmayacağı kabul edilmiştir.

Bununla birlikte, TBKm.182/III hükmüyle bu serbestliğe bir istisna getirilmiştir Hakimin bu yetkisini kullanarak Ceza Koşulu’nu indirmesi için borçlunun talepte bulunması gerekmez. Hakim borçlunun talebi olmaksızın aşırı gördüğü Ceza Koşulu’nu indirebilir.

“Hâkim, aşırı gördüğü Ceza Koşulu’nu kendiliğinden indirir.”

2. CEZA KOŞULU’NUN İNDİRİLMESİNİN ŞARTLARI

TBK kanunun 182’nci maddesinde hem tarafların serbestçe Ceza Koşulu’nu düzenleyebileceğini hem de hakimin aşırı gördüğü cezaları indirebileceğini düzenlemektedir. Bu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği düşünülmemelidir. Bu düzenlemeyle tarafların Ceza Koşulu’nu belirlerken güçsüz tarafın aşırı Ceza Koşulu bedelleri ödemesinin önüne geçmek hedeflenmektedir. Hakim aşırı Ceza Koşulu’nun indirilmesine yönelik bu yetkisini sözleşme serbestisini zedelemeyecek şekilde kullanmalıdır.

Ceza Koşulu’nun indirilebilmesi için geçerli bir Ceza Koşulu’nun varlığı gerekmektedir. Ceza Koşulu asıl borcun geçersiz olması sebebiyle veya başka bir sebepten geçersizse Ceza Koşulu indirilemez. Bunun yanı sıra Ceza Koşulu’nun indirilebilmesi için muaccel olması, aşırı olması, ifa edilmemiş olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bütün bu şartlar birlikte gerçekleştiğinde borçlunun talebi aranmaksızın hakim gerekli görürse Ceza Koşulu’nu indirebilir.

• Ceza Koşulu’nun Geçerli Olması

Ceza Koşulu’nun asıl borca bağlı olarak veya kendiliğinden geçersiz olması durumunda Ceza Koşulu hüküm ve sonuç doğurmayacağından cezanın indirilmesinden söz edilemez.

Ceza Koşulu fer’i bir borç olduğundan asıl borca bağlı olarak geçersiz olabilir[99]. Asıl borcu doğuran sözleşme şekil eksikliği ve/veya başka bir sebepten geçersiz olursa buna bağlı olarak doğan fer’i borçlarda geçersiz olacaktır.

Genel işlem koşulları içinde düzenlenen Ceza Koşulu geçersiz sayılırsa, artık bu genel işlem koşulunda Ceza Koşulu var olmayacağından yine Ceza Koşulu’nun varlığından söz edilemez[100].

Ceza Koşulu’nun indirilmesi için Ceza Koşulu’nun mutlaka para borcu olarak belirlenmesi gerekmemektedir.  Ekonomik değer ifade eden her şey Ceza Koşulu’nun konusunu oluşturabildiğinden, bu durumlarda da Ceza Koşulu’nun indirilmesi söz konusu olacaktır.

İfaya eklenen ve seçimlik Ceza Koşulu’nun indirilmesinde herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak dönme cezasının aşırı olması sebebiyle indirilmesi hususu tartışmalıdır. Doktrindeki baskın görüş dönme cezasının borçlu tarafından sözleşmeden dönmek amacıyla tercih edildiğinden indirilemeyeceği yönündeyken[101], aksini savunan görüşler de mevcuttur[102]. Yargıtay eski tarihli kararlarında dönme cezasının indirilebileceğini benimserken, son dönemli kararlarında görüş değiştirerek dönme cezasının indirilemeyeceğine karar vermektedir.

• Ceza Koşulu’nun Muaccel Olması

Ceza Koşulu’nun aşırı olması sebebiyle hakim tarafından indirebilmesi için muaccel olması gerekir[103]. Henüz muaccel olmamış Ceza Koşulu hüküm ve sonuçlarını doğurmayacağından aşırılığın hakim tarafından tespiti ve indirilmesi söz konusu olmayacaktır. Ceza Koşulu muaccel olana kadar bağlılık ilkesi gereği asıl borca bağlıdır. Muaccel olmasıyla birlikte asıl borçtan ayrı bir borç niteliği kazandığından indirilmesi de mümkün hale gelecektir.

• Ceza Koşulu’nun İfa Edilmemiş Olması

Ceza Koşulu’nun hakim tarafından indirilmesinin bir diğer şartı ise Ceza Koşulu’nun ifa edilmemiş olmasıdır. Doktrinde ifa edilmiş Ceza Koşulu’nun indirilebileceğini savunan görüşler mevcut olmakla birlikte baskın görüş ve Yargıtay kararları ifa edilmiş Ceza Koşulu’nun indirilemeyeceği yönündedir.

Türk Borçlar Kanunu’nda Ceza Koşulu’nun indirilmesinin herhangi bir süre sınırlamaması bulunmamaktadır. Ancak bu Ceza Koşulu’nun her zaman indirilebileceği anlamı taşımamaktadır. Ceza Koşulu’nun ödenmesiyle borcun sona erdiği ve borçlunun ceza koşulunun aşırı olduğuna dair bir itirazının bulunmadığı ve ödeme gücünün varlığı kabul edilmektedir. Bunun yanı sıra ihtirazi kayıt ileri sürerek ifa edilmiş Ceza Koşulu’nu bundan ayrı tutmak gerekir. Ceza Koşulu’nun indirilmesi borçlu lehine bir düzenleme olduğundan, borcun ihtirazi kayıt ileri sürülerek ödenmesi durumu borçlunun aleyhine yorumlanmamalıdır.

Ceza Koşulu’nun kısmi ifasında da Ceza Koşulu’nun indirilebileceği doktrinde baskın görüştür. Ceza Koşulu’nun aşırılığı borç bedelinin kalan kısmı üzerinden değil borcun tamamı dikkate alınarak hesaplanır. Hakim Ceza Koşulu’nun aşırılığına karar verir ve Ceza Koşulu’nu indirirse, borcun kalanı için ödeme yapılmaz. Ancak borçlu kısmi olarak yaptığı ifada indirimden daha fazlasını ifa etmişse, yapmış olduğu ödemelerin iadesini talep edemez. Kısmi ifanın geri istenememesi, ödenmiş Ceza Koşulu’nun aşırı olması sebebiyle indirilememesinden kaynaklanmaktadır.

• Ceza Koşulu’nun Aşırı Olması

Ceza Koşulu’nun hakim tarafından indirilmesinin en önemli sebebi Ceza Koşulu’nun aşırı (fahiş) olmasıdır. Kanunda aşırılığa dair açık bir tanımlama yapılmadığından tarafların açık menfaatleriyle kıyaslandığında adalet ve hakkaniyete açıkça aykırı olduğu anlaşılan Ceza Koşulu’nda aşırılıktan söz edilir[104]. Bir başka deyişle alacaklının korunması gereken menfaatleriyle karşılaştırıldığında açık bir oransızlık içeren Ceza Koşulu’nun aşırı olduğu kabul edilir[105].

Ceza Koşulu’nun aşırı olup olmamasının takdiri hakime bırakılmıştır. Hakim hakkaniyet ve adalete göre aşırılığı kendisi tespit edecek ve hakkaniyete ve taraf menfaatlerine uygun şekilde aşırı Ceza Koşulu’nu indirecektir. Kanun bu konuda açık bir düzenleme yapmayarak takdir yetkisini hakime bırakmıştır. Belirli ve kesin ölçütler kanunda düzenlenmediğinden hakim her olayı kendi içinde değerlendirecek, alacaklının her bir menfaati yanında, borçlunun ve alacaklının ekonomik durumu, Ceza Koşulu’nun kararlaştırılmasındaki amaç, Ceza Koşulu’nun ödenmesi veya ödenmemesi nedeniyle tarafların uğrayacağı zarar miktarı, borçlunun sözleşmeyi gereği gibi veya hiç ifa etmemesindeki sebepleri göz önünde tutarak karar verecektir.

Ceza Koşulu’nun aşırılığı belirlenirken göz önünde bulundurulması gereken bir diğer husus ise Ceza Koşulu’nun aşırılığının ahlak ve adaba aykırı olması durumudur. TBK m.27 çerçevesinde ahlaka ve adaba aykırı Ceza Koşulları’nın indirilmesi değil hükümsüzlüğü söz konusu olacaktır. Ceza Koşulu’nun yalnızca aşırı olması TBK m.27 çerçevesinde ahlaka ve adaba aykırı olması için yeterli değildir. Ceza Koşulu’nun borçlunun ekonomik yönden yıkımına sebep olacak şekilde aşırı olması gerekmektedir. Ceza Koşulu’nun belirlendiği anda, Ceza Koşulu borçlunun ekonomik yönden yıkımına sebep olmak amacıyla belirleniyorsa bu durumda artık TBK m.182/III’ te düzenlenen hakimin Ceza Koşulu’nu indirmesinden değil, TBK m.27 çerçevesinde ahlaka ve adaba aykırı olan bu Ceza Koşulu’nun hükümsüzlüğünden söz etmek gerekir.

3. CEZA KOŞULU’NUN AŞIRILIĞININ VE İNDİRİM MİKTARININ BELİRLENMESİ
   • Genel Olarak

Ceza Koşulu genellikle bir miktar para olarak kararlaştırılır[106]. Ancak Ceza Koşulu’nun konusunu para ediminin oluşturması zorunlu olmayıp paradan başka bir şey de Ceza Koşulu olarak belirlenebilir. Hakimin Ceza Koşulu’nu aşırılık sebebiyle indirmesi istisnai bir yetkidir. Hakim bu yetkiyi kullanırken sözleşme serbestisi ve irade özgürlüğünün sınırları dışına çıkamaz. Hakim aşırılığı değerlendirirken hakkaniyet ve adalet duygusuna dayanmalı, bunun yanında objektif kriterleri göz önünde bulundurmalıdır[107].

Hakim öncelikli olarak Ceza Koşulu’nun aşırılığı tespitinde bulunmalıdır. Hakim Ceza Koşulu’nun aşırılığını tespit ederse objektif koşullara dayanarak Ceza Koşulu’nu makul bir seviyeye indirecektir. Makul seviye ile amaçlanan husus, Ceza Koşulu’nun alacaklının bütün haklı menfaatlerini karşılaması ve borçlunun aşırı bir Ceza Koşulu yükü altında ezilmemesidir[108].

Hakim objektif koşullarla aşırı Ceza Koşulu’nu makul bir seviyeye indirirken objektif kriterlerlere dayanarak her olayı münhasır özellikleriyle değerlendirmelidir.

• Esas Alınacak Ölçütler
  • Tarafların Menfaat Durumu

Hakim Ceza Koşulu’nu indirirken her iki taraf menfaatini göz önünde bulundurmalıdır[109].  Ceza Koşulu’nun hakkaniyet ve adalete aykırı olmaması ile Borçlunun ifa etmekle yükümlü bulunduğu Ceza Koşulu ile elde edeceği yarar ile alacaklının asıl borcun ifa edilmesiyle elde    edeceği yarar arasındaki ölçü hakim tarafından gözetilmelidir.

• Alacaklının Zararı

Taraflar arasındaki Ceza Koşulu’nun talep edilmesi için alacaklının zarara uğraması gerekmemektedir. Alacaklı hiçbir zarara uğramasa bile Ceza Koşulu’nun ödenmesi gerekir. Bunun yanı sıra Ceza Koşulu indirilirken alacaklının zararı göz önünde bulundurulur. Hakim alacaklının zararını saptadıktan sonra Ceza Koşulu miktarı ile karşılaştırmalı ve ona göre cezanın aşırı olup olmadığına karar vermelidir. Her halde, Ceza Koşulu’nun indirimi, alacaklının zararını karşılayacak orandan aşağı olmamalıdır.

• Borçlunun Borca Aykırılığının Ağırlığı

Borçlunun asıl borcu ne ölçüde yerine getirdiğini ve ne ölçüde ihlal ettiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Borca aykırılık ağır ise Ceza Koşulu’nun aşırı olması sebebiyle indirilmesi mümkün olmayacaktır. Borca aykırılığın alacaklının menfaatiyle kıyaslanarak hafif sayılabildiği durumlarda hakim Ceza Koşulu’nu aşırı olması sebebiyle indirebilir.

• Borçlunun Kusurunun Ağırlığı

Ceza Koşulu aşırılık nedeniyle indirilirken bir diğer ölçüt ise borçlunun ne ölçüde kusurlu olduğudur. Kusuru ağır olan borçlu ile kusuru hafif olan borçlunun Ceza Koşulu’nun indirilmesi bakımından aynı değerlendirmeye tabi tutulmaması gerekir[110].

Borçlunun borcu hiç veya gereği gibi ifa etmediği durumlarda hafif kusuru varsa Ceza Koşulu’nun indirilmesinden söz edilebilir. Ancak borçlunun kusurunun hafif olması Ceza Koşulu’nun mutlak indirileceği sonucunu doğurmamaktadır.

Borçlunun ağır kusuruyla borca aykırı davranması veya alacaklıyı zarara uğratmak kastıyla hareket etmesi hallerinde, Ceza Koşulu’nun indirilmemesinden bahsedilemez veya başka indirim sebeplerinin varlığı halinde az miktarda indirilmesi gerekir.

• Tarafların Ekonomik Durumu

Ceza Koşulu aşırılık nedeniyle indirilirken tarafların ekonomik durumlarının değerlendirilmesiözellikle borçlunun ekonomik yönden yıkımının engellenmesi amacı taşır[111]. Bu ölçütle değerlendirilme yapılması borçlunun ifa yükümü altına girdiği Ceza Koşulu’nun aşırılığı nedeniyle sömürülmesinin önüne geçmeyi hedeflemektedir. Ekonomik olarak birbirine yakın ve eşit durumda olan taraflar arasında belirlenen Ceza Koşulu aşırı görülmeyebilir.

4. DİĞER HÜKÜMLER
   • Genel Olarak

Ceza Koşulu’nun indirilmesine dair istisnai bir durum TTK’nda düzenlenmiştir. TBK’da borçlunun tacir sıfatına haiz olduğu durumlarda Ceza Koşulu’nun indirilmesinin talep edilebilmesiyle ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Bu hususta TTK esas alınmalıdır.

Bu husus TTK m. 22’ de düzenlenmiştir.

“Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez”

 TTK’nın bu hükmüne göre tacir olan borçlunun hakimden Ceza Koşulu’nun aşırılığı sebebiyle indirilmesini talep etme hakkı bulunmamaktadır.

Tacir sıfatına haiz borçlunun Ceza Koşulu’nun indirilmesini isteyememesinin sebebi TTK m. 18’de düzenlenen basiretli iş adamı karinesinden gelmektedir. Tacir sıfatına haiz bir borçlunun, sözleşmeyle Ceza Koşulu borcu altına girerken basiretli iş adamı gibi davranması gerekmektedir. Bu husus sübjektif ölçütlerle değil objektif ölçütlerle değerlendirilmelidir. Borçludan ortalama bir iş adamının davranacağı şekilde davranması beklenmektedir.

TTK m. 22’deki istisnai yasağın uygulanabilmesi için borçlunun tacir sıfatına haiz ve borcun borçlunun ticari işletmesiyle ilgili olması gerekmektedir.

Tacir TTK’nda tanımlanmaktadır. Gerçek kişilerin tacir sıfatına haiz olması için bir ticari işletmenin varlığı ve bu ticari işletmenin kısmen dahi olsa kendi adına işletilmesi yeterli görülmüştür.

“Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir”

Ceza Koşulu’nda indirim yasağı getiren TTK m. 22 hükmünün uygulanabilmesi için tacir sıfatını taşıyan kişilerin yanında tacir sayılanlar ve tacir gibi sorumlu tutulanlar da Ceza Koşulu’nun aşırı olduğu iddiasıyla indirilmesinden yararlanamayacaklardır.

Tüzel kişi tacirleri ise TTK m.16 hükmünde düzenlenmektedir. Bu hükme göre ticaret şirketleri yanında amaçlarına ulaşmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve vakıflar ile yine bazı şartlarla beraber ticari bir şekilde işletildikleri takdirde kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler de tacir sayılmıştır.

“Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.”

Kooperatiflere değinmek gerekirse, Yargıtay kooperatifleri tacir sıfatına haiz bulmadığından kooperatifler TTK m.22’ ye tabi değildir. Aşırılığa dayanarak Ceza Koşulu’nun indirilmesini talep edebilirler.

Ceza Koşulu’nun indirilmesi yasağının tespitinde esas alınacak an Ceza Koşulu’nun kararlaştırıldığı andır[112]. Ceza Koşulu’nun belirlendiği anda tacir sıfatına haiz borçlu sonradan tacir sıfatını kaybettiğini iddia ederek Ceza Koşulu’nun indirilmesini isteyemez. Ancak borçlu sonradan tacir sıfatına haiz olursa TTK m.22’ ye tabi olmayacaktır.

TTK m. 22 de belirlenen yasağın uygulanabilmesi için gereken ikinci koşul ise borcun tacirin ticari işletmesiyle ilgili olmasıdır. Tacir sıfatına haiz bir kişinin adi borçlarıyla ilgili basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Tacirin adi borcu söz konusu olduğunda Ceza Koşulu’nun indirilmesini isteyememesi kanunun amacıyla çelişecektir.

Ceza Koşulu’nun borçlunun ticari işletmesiyle ilgili bir borca ilişkin olması şartını gerçek veya tüzel kişiler için ayrı ayrı değerlendirmek yerinde olacaktır. Tüzel kişilerin bütün işlemleri ticari iş olacağından tüzel kişiler her durumda TTK m.22’ ye tabidir.

Gerçek kişi tacirler için ise adi borç-ticari borç ayrımı yapmak gerekmektedir. TTK’nda düzenlenen ticari iş karinesine göre, tacirin bütün işlemleri ticari iştir. Ancak tacirin karşı tarafa bu işin ticari işletmesiyle ilgili olmadığını karşı tarafa açıkça bildirmesi veya işin özelliğinin ticari iş olmaya elverişli olmaması gerekmektedir. Buna göre tacir, ticari işletmesi ile ilgili olmayan işlemi yaparken, bu durumu karşı tarafa bildirmez veya işin adi nitelikte sayılması halin icabına göre mümkün olmazsa yapılan iş ticari iş sayılır ve tacir TTK m.22 gereğince Ceza Koşulu’nun indirilmesini talep edemez.

Bütün bunların yanı sıra tacir TTK m.22’ ye rağmen Ceza Koşulu’nun ahlaka ve adaba aykırı olduğunu ileri sürebilir. TTK m. 22 hükmünden, basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü gereği tacir borçlunun üstlendiği borçların bütün sonuçlarına katlanması gerekeceği, ahlak ve adaba aykırılık oluşturan bir Ceza Koşulu’nun dahi ödeneceği sonucu çıkarılamaz. Borçlu tacir olsa bile sözleşme serbestisi kanunun çizdiği sınırlar çerçevesinde uygulanmalıdır. TTK m.22’de Ceza Koşulu’nun indirilmesinin tacir sıfatına haiz borçlu için yasaklanması TBK m.27’nin uygulanamayacağı anlamına gelmemektedir. TBK m. 27 hükmündeki sınırlamalardan biri de Ceza Koşulu için de geçerli olan ahlaka aykırılık halidir.

Ceza Koşulu’nun ahlaka aykırı olması iddiası Ceza Koşulu’nun indirilmesinin talep edilmesinden çok farklı bir kurumdur ve farklı sonuçlar doğurur. Ceza Koşulu’nun indirilmesi talebinde Ceza Koşulu’nun belirli ölçütlere göre aşırı olması sebebiyle indirilmesi ve borçlunun hala Ceza Koşulu’ndan sorumlu olması söz konusuyken Ceza Koşulu’nun ahlaka uygun olmamasında Ceza Koşulu tamamen ortadan kalkar. Öyleyse Ceza Koşulu’nun ahlaka aykırılık oluşturacak derecede aşırılığından söz edebilmek için Ceza Koşulu’nun indirilmesinde gözetilecek aşırılıktan daha ağır bir ölçü kabul edilmelidir. Ceza Koşulu’nun ahlaka aykırı kabul edilebilmesi için, Ceza Koşulu’nu üstlenen borçlunun ekonomik özgürlüğünü kabul edilemez şekilde sınırlandırıp onun ekonomik varlığının büyük bir tehlike altına sokulmasına veya son bulmasına neden olacak ya da objektif olarak kendisinden beklenemeyecek kadar ağır nitelikte olması gerekir[113].

Yargıtay bir kararında ise[114], Ceza Koşulu’nun borçlunun ekonomik yönden mahvına sebep olmasa dahi, kararlaştırılan Ceza Koşulu’nun toplumsal etik değerlere uygun düşmemesi ve angaryayı meşru sayması sebebiyle T.C. Anayasası m. 18 hükmünde yer alan zorla çalıştırılma yasağına aykırı olan durumlarda, Ceza Koşulu’nun TBK m. 26 ve m. 27 hükümleri çerçevesinde geçersizliğine dair isabetli bir karar vermiştir.

Yargıtay başka bir kararında ise, Ceza Koşulu’nun T.C. Anayasası m. 48 hükmünde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyetini ahlaka aykırı şekilde sınırladığı gerekçesiyle kesin hükümsüz olduğuna hükmetmiştir[115].

Sonuç olarak;

Ceza Koşulu borçluyu borcunu yerine getirmeye teşvik etmek ve tazminatın önceden tespit edilmesi suretiyle tazminat miktarı üzerindeki tartışmaları önlemek amacıyla TBK m. 179-182 hükümleri ve TTK m. 22 hükmünde düzenleme alanı bulmuştur.

Ceza Koşulu’nun hukuki niteliğine ilişkin doktrinde farklı görüşler bulunmakla birlikte baskın olan görüş, Ceza Koşulu’nun ceza ve götürü tazminat karışımı olduğu yönündedir.

Ceza Koşulu’nun indirilmesine ilişkin hakimin müdahalesi, Ceza Koşulu’nun aşırılığının tespiti halinde kullanılan istisnai bir yetkidir. Hakim tarafların sözleşme özgürlüğü çerçevesinde yaptığı bir sözleşmeye müdahale ederken adalet ve hakkaniyete uygun objektif kriterleri, adalet ve hakkaniyet esaslarını gözetecektir. Hakim Ceza Koşulu’nun aşırı olduğuna kanaat getirirse, objektif ölçütlerden yararlanarak Ceza Koşulu’nu makul (uygun) bir seviyeye indirecektir.

 

KAYNAKÇA

• AKKAYA Hilal: Yargıtay Kararları Doğrultusunda Ceza Koşulu, Yüksek Lisans Tezi.
• BİLGE Necip: Kefilin Mesuliyetinin Şümulü, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XIII, Yıl 1956.
• CANSEL Erol / ÖZEL Çağlar: Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu – The Penal Clause in Turkish Code of Obligations . Yaşar Üniversitesi E-Dergisi , 8 (Özel)
• ERDEM Mehmet: Tazminatın Götürü Olarak Belirlenmesi, Sorumluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, 2009.
• EREN Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2016.
• FEYZİOĞLU Feyzi Necmeddin: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1977.
• Haluk Nami NOMER: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,15. Baskı.
• KILIÇOĞLU Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Bası, Ankara 2014.
• KOCAAĞA Köksal: İnşaat Sözleşmesinde işi Zamanında Teslim Etmeyen Yüklenicinin Ödemesi Kararlaştırılan Meblağ Cezai Şart Mı Yoksa Götürü Tazminat Mıdır?, TBB Dergisi, Sayı 74, 2008.
• MANAV Eda: İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Geçerlilik Koşulları, TBB Dergisi, Sayı 87, 2010.
• OĞUZMAN Kemal / ÖZ Turgut: Borçlar Genel Hükümler, 18. Baskı, 2020 İstanbul.
• OZANOĞLU Hasan Seçkin: İstisna ve Özellikle İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin (Yüklenicinin) Eseri Teslim Zamanında Gecikmesine Bağlanan İfaya Eklenen Cezai Şart (Gecikme Cezası) Kayıtları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 3. Cilt, Sayı 1-2, Haziran- Aralık 1999.
• SİPAHİ Tolgahan: Ceza Koşulunun İndirilmesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2020.
• TEKİNAY Selahattin Sulhi / AKMAN Sermet / BURCUOĞLU Haluk / ALTOP Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993, Filiz Kitabevi.
• TUNÇOMAĞ Kenan: Türk Hukukunda Cezai Şart, Baha Matbaası, İstanbul 1963.
• YAĞCIOĞLU Burcu: Türk ve İşviçre Hukukunda Ceza Koşulu (Cezai Şart), Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019.
• YILDIRIM Emine: Borçlar Hukukunda Ceza Koşulunun Türleri, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul-2020.

[1] Makalenin Dergiye Gönderilme Tarihi: Kasım 2021

[2] Fikret EREN; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2016, s. 1181.

[3] Yargıtay 3. Hukuk Dairesi, 05/12/2017 Tarih, 2017/15056 Esas, 2017/17040 Karar sayılı kararı.

[4] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 06/07/2017 Tarih, 2016/1646 Esas, 2017/4085 Karar sayılı kararı.

[5] Kenan TUNÇOMAĞ; Türk Hukukunda Cezai Şart, Baha Matbaası, İstanbul 1963, s.21-30.

[6] Haluk Nami NOMER; Borçlar Hukuku Genel Hükümler,15. Baskı, s. 471’dan aktaran Hilal AKKAYA; Yargıtay Kararları Doğrultusunda Ceza Koşulu, Yüksek Lisans Tezi, s.6.

[7] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 20/03/1974 Tarihli, 1970/1053 Esas, 1974/222 Karar sayılı kararı (Bkz., Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 25/01/2017 Tarih, 2015/22-330Esas, 2017/132 Karar sayılı kararı.).

[8] Aynı şekilde, asıl borca karşı ileri sürülen itirazlar, ceza koşulu için de ileri sürülebilir. (Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 20/03/1974 Tarihli, 1970/1053 Esas 1974/222 Karar sayılı kararı ayrıca Bkz., HGK., 25/01/2017 T., 2015/22-330 Esas 2017/132 Karar sayılı kararı.).

[9] Uygulamada en sık rastlanan hükümsüzlük hali şekle tabi sözleşmelerin şekil eksikliği nedeniyle bâtıl sayılmalarıdır. Özellikle taşınmazların devrine yönelik sözleşmelerde şekil eksikliği geçersizlik nedeni olduğundan, sözleşmede yer alan cezai şart da fer’ilik ilkesi gereğince hüküm ifade etmeyecektir.

[10] İsviçre Federal Mahkemesi’nin bir kararında, sözleşmede yer alan ön alım hakkının ihlal edildiğinden bahisle cezai şart hükmünün de geçersiz olduğuna karar verilmiştir. (BGE 87 II 147)

[11] Selahattin Sulhi TEKİNAY / Sermet AKMAN / Haluk BURCUOĞLU / Atilla ALTOP; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993, Filiz Kitabevi, dipnot 8a, s.345.

[12] Alman Medeni Kanunu m.339 maddesinde her türlü borcun cezai şarta bağlanabileceğini açıkça belirtmiştir.

[13] EREN, s. 1183.

[14] Erol CANSEL / Çağlar ÖZEL; Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu, s.718.

[15] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 360.

[16] EREN, s.1183.

[17] EREN, s.1182.

[18] “Cezai şart, esas borca bağlı olarak vücuda gelen ve borçlunun borcunu ifa etmemesi veya geç yerine getirmesi ve yahut noksan ifa etmesi ve nihayet şart kılınan mahalde ifa etmemesi halinde, alacaklıya muayyen bir meblağı çoğunlukla bir miktar paranın tediyesi şartını kapsayan bir taahhüttür.” 12. HD., E. 2011/13943 K. 2012/463 T. 17.1.2012 (lexpera) İsviçre Federal Mahkemesi para dışında bir edimin ceza koşulu olarak kabul edilemeyeceğini belirtmektedir. (Bkz. BGE 80 II 123) (Link:https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document )

[19] CANSEL/ÖZEL, s.718

[20] Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 1964/1042 Esas 1965/85 Karar 12.01.1965 tarihli Kararı, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 1964/9146 Esas 1965/6973 Karar 07/12/1965 tarihli Kararı

[21] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 360

[22] EREN, s. 1182

[23]Türk Ticaret Kanunu 671’inci maddesinde poliçenin ‘belirli bir bedelin ödenmesi hususunda kayıtsız ve şartsız havaleyi’ içermesi gerektiği belirtilmiştir.

[24] Kemal OĞUZMAN / Turgut ÖZ; Borçlar Genel Hükümler, 18. Baskı, 2020 İstanbul, s.536

[25] OĞUZMAN/ÖZ, s. 536

[26] Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, davacı şirket vekili tarafından, davalı şirkete (Bayi) gönderilen ihtarnameyle, 06.10.1998 tarihli bayilik sözleşmesinin 15. maddesine göre, eksik mal alımından kaynaklanan kar mahrumiyetinin müvekkili şirkete ödenmesi gerektiğinin bildirilmesi üzerine, davalı şirket (Bayi) tarafından davacı şirkete gönderilen cevabi ihtarnamede sözleşmenin 15. maddesinin dikkate alınmaması kaydı ile bayiliklerinin devamına aksi takdirde fesih şartlarını görüşmek üzere bir araya gelmeye hazır olduklarını belirttikleri, tarafların söz konusu ihtarnamelere rağmen ticari ilişkilerini sözleşmenin kalan süresi olan dokuz (9) yıl boyunca sürdürdükleri, bu ticari ilişkinin devamı sırasında, davalı şirketin (Bayi), sözleşme gereği her yıl satmayı taahhüt ettiği miktarın altında mal sattığı somut olayda, Hukuk Genel Kurulu, sözleşmenin kalan 9 yıl boyunca devam etmesinin, bayilik sözleşmesinin ceza koşulunu düzenleyen 15. maddesinin uygulanmayacağı konusunda davalı tarafta haklı bir güven oluşturduğunu, bu şekilde ortaya çıkan güven sorumluluğunun, dürüstlük ilkesinin bir gereği olduğunu, davacı şirketin davranışı ile davalı şirkette yarattığı güvenin çelişkili olduğunu, davacı şirketin ceza koşulunu talep etmesinin çelişkili davranış yasağını oluşturduğunu ve böyle bir davranışın hukuken korunması beklenemeyeceğine ilişkin karar vermiştir. (HGK., 30/01/2013 T., 2012/19-670 E., 2013/171 K. sayılı kararı).

[27] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/19-917 E. 2020/985 K. Sayılı T. 2.12.2020 tarihli kararı.

[28] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/19-835 E. 2020/809 K. Sayılı 21.10.2020 tarihli kararı.

[29] Benzer şekilde, bir kararda Yargıtay, “6098 sayılı TBK’nun 27. maddesi gereğince hükümsüz olan sözleşme de uygulanacak cezai şartın da hükümsüz olacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.” şeklinde hükmeden yerel mahkeme kararını onamıştır, 20. HD., 19/02/2018 T., 2017/6101 E., 2018/1140 K. sayılı kararı.

[30] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi., 29/11/2017 T., 2015/38685 E., 2017/11738 K. sayılı kararı.

[31] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi., 19/09/2017 T., 2016/10075 E., 2017/4478 K. sayılı kararı.

[32] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 29/01/2016 T., 2014/6-207 E., 2016/119 K. sayılı kararı, Yargıtay 4. HD., 07/12/1965 T., 964/91466973 E./K. sayılı kararı (Bkz, OĞUZMAN/ÖZ, a.g.e., s.536).

[33] Eski TBK (BK) m.223/III hükmünde “…kısmi ödemelerin vuku bulduğu en önemli işlemlerden biri olan taksitle satışlarda, borçlunun ödediği taksitleri geri isteme hakkını kaldıran anlaşmalar hükümsüz bulunmaktadır.” TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 360.

[34] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 20/12/2017 T., 2015/9-2885 E., 2017/2033 K. sayılı kararı.

[35] Yargıtay 7. HD., 26/01/2016 T., 2015/39477 E., 2016/1128 K. sayılı kararı; Yargıtay 9. HD., 17/09/2013 T., 2011/22135 E., 2013/22694 K. sayılı kararı; Yargıtay 22. HD., 29/09/2014 T., 2014/21796 E., 2014/25870 K. sayılı kararı.

[36] Yargıtay 9. HD., 21/12/2017 T., 2015/18041 E., 2017/22001 K. sayılı karar; Benzer şekilde Yargıtay 9. HD., 19/10/2017 T., 2015/13969 E., 2017/16218 K. sayılı karar; Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin aynı görüşteki kararı için Bkz., Yargıtay 7. HD., 17/05/2016 T., 2016/8903 E., 2016/10859 K. sayılı kararı; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun aynı görüşteki kararı için Bkz., HGK., 20/12/2017 T., 2015/9-2885 E., 2017/2033 K. sayılı kararı.

[37] Yargıtay 9. HD., 21/12/2017 T., 2015/18041 E., 2017/22001 K. sayılı karar; Yargıtay 9. HD., 17/10/2018 T., 2015/24139 E., 2018/18581 K. Sayılı kararı; Yargıtay 9. HD., 31/10/2017 T., 2015/32554 E., 2017/17091 K. sayılı kararı.

[38] Eda MANAV; İş Hukukunda Rekabet Yasağı Sözleşmesinin Geçerlilik Koşulları, TBB Dergisi, Sayı 87, 2010, s. 322.

[39] Yargıtay HGK. 22.09.2008 gün ve 2008/9-517 E, 2008/566 K. Sayılı ilamından. Yargıtay HGK. 21.09.2011 gün ve 2011/9-508 E, 2011/545 K ile Yargıtay HGK. 27.02.2013 gün ve 2012/9-854 E, 2013/392 K. Sayılı ilamı.

[40] Yargıtay HGK. 22.09.2008 gün ve 2008/9-517 E, 2008/566 K. ve Yargıtay HGK. 21.09.2011 gün ve 2011/9-508 E, 2011/545 K. Sayılı kararları.

[41] “Ayrıca ticari sırrın ne olduğunun değerlendirilmesinin uzman mahkemelerce yapılması gerektiği de yadsınamaz bir gerçeklik olduğu gibi, “Rekabet Yasağı” kavramı da piyasa şartlarıyla sıkı sıkıya bağlı bulunan ticari bir konudur.” Yargıtay HGK. 29.02.2012 gün ve 2011/11-781 E., 2012/109 K.

[42] Yargıtay 11. HD., 04/12/2017 T., 2016/4955 E., 2017/6834 K. sayılı kararı (Lex Pera), Bkz., 11. HD., 04/12/2017 T., 2016/4955 E., 2017/6834 K. sayılı karar; 11. HD., 12/09/2017 T., 2016/1461 E., 2017/4271 K. sayılı karar.

[43] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 20/03/1974 T., 1970/1053, 1974/222 K. sayılı karar.

[44] Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 03.06.1957 2906/4566 “Ticaret Kanunu’nun 24. Maddesinde cezai şartın tacir sıfatını haiz olan bir borçlu tarafından indirilmesinin istenilemeyeceği kabul edilmiş ve böylece ticaret işi mahiyetinde bir akitte dahi tacir olmayan borçlunun cezai şartın indirilmesini isteyebileceği esası benimsenmiştir.”

[45] Yargıtay HGK, 26/12/2001 T., 2001/9-1175 E., 2001/1166 K. Sayılı kararı; Benzer şekilde bir karar da; “Öte yandan, dava konusu uyuşmazlığa uygulanması gereken mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 161. maddesi uyarınca sözleşmenin tarafları cezai şartın miktarını tayinde serbest iseler de hakim fahiş gördüğü cezaları tenkisle mükelleftir. Ancak, mülga 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz bir borçlu Borçlar Kanunu’nun 161/3. maddesinde yazılı olan cezanın fahiş olduğu iddiasıyla cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Sadece cezai şart, miktar itibariyle tacirin ekonomik mahvına sebebiyet verecekse tacir bu nedenle cezai şartın ahlak ve adaba aykırılığından bahisle tenkisini isteyebilir.”

[46] AKKAYA, s.122.

[47] Yurtdışında lisansüstü eğitime gönderilen öğretim görevlisine imzalatılan taahhütlere uymaması sebebiyle üniversitesi tarafından açılan alacak davasında ceza koşulunun fahiş olup olmadığı araştırılmalı, fahiş ise indirim yapılması gerekir yönündeki karar için bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 18/11/2009 T., 2009/18-421 E., 2009/526 K. sayılı kararı.

[48] Emine YILDIRIM; Borçlar Hukukunda Ceza Koşulunun Türleri, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul-2020, s.89.

[49] OĞUZMAN/ÖZ, s. 541.

[50] EREN, s. 1323.

[51] Konuya ilişkin karar için bkz. Yargıtay 15. HD., T. 30.03.1994, E. 1994/4747, K. 1994/1931: “Davacı, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye uyulmaması nedeniyle, sözleşmede belirlenen cezai şart için icra takibine giriştiğini, davalıların takibe itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptalini istemiştir. Mahkemece, cezai şart için icra takibi yapılamayacağından bahisle, davanın reddine karar verilmiştir. Takip konusu edilen cezai şart alacağı, sözleşmeden doğan bir alacak niteliğindedir ve icra takibine konu edilebilir…”

[52] Burcu YAĞCIOĞLU; Türk ve İşviçre Hukukunda Ceza Koşulu (Cezai Şart), Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s.117-118.

[53] YILDIRIM, s.92.

[54] “…davacının bu cezai şartı talep edebilmesi için cezai şartın oluştuğu yıldan sonraki yıllarda ürün verirken ihtirazi kayıt koyarak bu hakkını saklı tutması gerekir…” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 09.04.2014 tarihli ve 2013/690 E., 2014/507 K.

[55] Yargıtay 23. HD., T. 01.11.2018, E. 2018/1730, K. 2018/5065 sayılı kararı da, “Somut olayda, fuar çadırı sözleşmede belirlenen sürede kurulmamış ise de, fuar tarihi itibariyle kurulumun tamamlandığı, fuarın sözleşmede belirtildiği üzere 2-5 Mayıs 2012 tarihleri arasında yapıldığı, dolayısıyla davacının geç de olsa ifayı kabul ettiği uyuşmazlık dışıdır. Davacı ceza koşulu alacağını ilk olarak fuardan sonra gönderdiği 29.05.2012 tarihli ihtarname ile talep etmiştir. İfanın kabulünden önce ya da kabulü sırasında ceza koşuluna ilişkin hakkın saklı tutulduğu davacı yan tarafından iddia edilmiş ve kanıtlanmış olmadığından, davanın reddi gerekirken, kabulü doğru olmamış, hükmün bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.” şeklindeki ifadelerle ihtirazı kaydın ifayı kabulden önce veya kabul sırasında ileri sürülmesi gerektiğini vurgulamıştır.

[56] Köksal KOCAAĞA; İnşaat Sözleşmesinde işi Zamanında Teslim Etmeyen Yüklenicinin Ödemesi Kararlaştırılan Meblağ Cezai Şart Mı Yoksa Götürü Tazminat Mıdır?, TBB Dergisi, Sayı 74, 2008, s.138.

[57] EREN, s. 1328.

[58] Hasan Seçkin OZANOĞLU; İstisna ve Özellikle İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin (Yüklenicinin) Eseri Teslim Zamanında Gecikmesine Bağlanan İfaya Eklenen Cezai Şart (Gecikme Cezası) Kayıtları, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 3. Cilt, Sayı 1-2, Haziran- Aralık 1999, s. 568; EREN, s.1328.

[59] EREN, s. 1184.

[60] Feyzi Necmeddin FEYZİOĞLU; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1977 s.393’den aktaran AKKAYA, a.g.e., s.46

[61] Ahmet KILIÇOĞLU; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Bası, Ankara 2014, s. 785.

[62] Necip BİLGE; Kefilin Mesuliyetinin Şümulü, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XIII, Yıl 1956, s. 104.

[63] KILIÇOĞLU, s. 970.

[64] CANSEL/ÖZEL, s.722.

[65] OĞUZMAN/ÖZ, s. 527.

[66] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 30/01/2013 T., 2012/19-670 E., 2013/171 K. sayılı kararı.

[67] KILIÇOĞLU, s. 785.

[68] KILIÇOĞLU, s. 785.

[69] KILIÇOĞLU, s. 785.

[70] Yargıtay 11. HD., 10/03/2014 T., 2014/1460 E., 2014/4603 K. sayılı kararı; Yargıtay HGK., 29/11/2017 T., 2017/3-998 E., 2017/1459 K. sayılı karar; Aynı şekilde Yargıtay HGK., 16/03/2016 T., 2014/13-1013 E., 2016/318 K. sayılı kararında “Cezai şartın çeşitleri ise 818 sayılı BK’nın 158. maddesinde (6098 sayılı TBK m. 179) üç fıkra halinde üç çeşit olarak düzenlenmiştir. Buna göre 1. fıkrasında “seçimlik cezai şart”, 2. fıkrasında “ifaya eklenen cezai şart” ve 3. fıkrasında ise “dönme cezası” ya da “ifayı engelleyen cezai şart” olarak sayılabilir. “ şeklinde açıklamıştır.

[71] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/19-917  E. 2020/985  K. Sayılı T. 2.12.2020 tarihli kararı.

[72] OGUZMAN/ÖZ, s. 552

[73] OGUZMAN/ÖZ, s.552

[74] BİLGE, s.109

[75] Türk Borçlar Kanunu m.182/2“Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.”

[76] BİLGE, s. 104.

[77] OĞUZMAN/ÖZ, s.553.

[78] OĞUZMAN/ÖZ, s.553-554.

[79] OĞUZMAN/ÖZ, s. 554.

[80] OĞUZMAN/ÖZ, s.554, ayrıca; 11. HD., 21/03/2016 T., 2016/1483 E., 2016/3107 K. sayılı kararı (Lex Pera).

[81] OĞUZMAN/ÖZ,  s.554.

[82] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 358.

[83] EREN, s.1187.

[84] EREN, s.1187 .

[85] EREN, s.1187; “Ayrıca Ceza Koşulu’nun paradan başka bir şey kararlaştırılması halinde (örneğin, eseri teslim edemeyen yüklenici otomobilini iş sahibine verecektir şeklinde Ceza Koşulu belirlenmesi), belirlenen Ceza Koşulu’nun ekonomik değeri bulunacak ve alacaklının ispatladığı zarar miktarı anılan farazi parasal değerden düşülerek bir sonuca varılacaktır.” Bkz. AKKAYA, a.g.e, s.93.

[86] Yargıtay 15. HD., 22/05/2015 T., 2014/6689 E., 2015/2707 K. sayılı kararı. (Lex Pera)

[87] Mehmet ERDEM; Tazminatın Götürü Olarak Belirlenmesi, Sorumluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu, 2009, s. 109.

[88] KOCAAĞA, s.153.

[89] KILIÇOĞLU, s. 785.

[90] KILIÇOĞLU, s. 785.

[91] OĞUZMAN/ÖZ, s. 538.

[92] KOCAAĞA, s.151.

[93] KOCAAĞA, s.153.

[94] KOCAAĞA, s.151.

[95] KOCAAĞA, s.153.

[96] KOCAAĞA, s.155-156.

[97] KOCAAĞA, s.155-156.

[98] Tolgahan SİPAHİ; Ceza Koşulunun İndirilmesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2020, s.50.

[99] SİPAHİ, s.59.

[100] Tüketici sözleşmelerinde haksız şartların düzenlendiği TKHK m.5 çerçevesinde, genel işlem koşulları içinde yer alan Ceza Koşulu’na ilişkin bazı hükümlerin, içerik denetimi sonucunda geçersiz sayılabilmesine imkân tanınmıştır. Bkz., ÇINAR, Ömer; Türk Borçlar Kanunu ve Alman Medeni Kanununa Göre Cezai Şartın İndirilmesi”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Cilt 8, Sayı 16, 2009, s. 98; Buna karşılık Yargıtay 15. HD. 10.12.2003 tarihli ve 2003/2800 E., 2003/5920 K. sayılı kararında, yurtdışına lisansüstü eğitim amacıyla gönderilen öğrencilerin, eğitimini tamamlayamamaları ya da zorunlu hizmet yükümlülüklerini yerine getirmemeleri hâllerinde ödemesi öngörülen Ceza Koşulu, genel işlem koşullarına ilişkin içerik denetimi yapılarak geçersiz sayılmamış, ancak Ceza Koşulu fahiş ise, indirilmesine imkân tanınmıştır.

[101] EREN, s. 1188.

[102] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 353.

[103] KOCAAĞA, s. 226; OĞUZMAN/ÖZ, s. 549.

[104] Yargıtay 15. HD., T. 11.05.2000, E. 1999/4655, K. 2000/2324 sayılı kararı (Ayrıca bkz. dipnot 115)

[105] TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 355.

[106] Ceza Koşulu’nun bağlı olduğu asıl borcun ifa edilmemesi halinde alacaklıya belirli bir tutarın, çoğunlukla bir miktar paranın tediyesi şartını kapsayan bir taahhüt olarak ifade edildiği Yargıtay kararları mevcuttur. Bkz., Yargıtay HGK ., T. 16.06.2004, E. 2004/19-357, K. 2004/360 sayılı kararı: “Cezai Şart esas borca bağlı olarak vücuda gelen ve borçlunun borcunu ifa etmemesi veya geç yerine getirmesi veyahut noksan ifa etmesi ve nihayet şart kılınan mahalde ifa etmemesi halinde, alacaklıya muayyen bir meblağı çoğunlukla bir miktar paranın tediyesi şartını kapsayan bir taahhüttür.”

[107] KOCAAĞA, s. 229

[108] ÇINAR, s.107

[109] KOCAAĞA, s. 231

[110] “Ceza koşulunun indirilmesinde esas alınacak ölçütlerden biri olan borçlunun kusurunun ağırlığı, Yargıtay kararlarında borçlunun kusur derecesi olarak anılmaktadır.” Bkz., Yargıtay HGK., T. 04.04.2019, E. 2017/13-577, K. 2019/413 sayılı kararı; Yargıtay 3. HD., T. 14.11.2019, E. 2019/4267, K. 2019/9155 sayılı kararı; Yargıtay 3. HD., T. 19.06.2018, E. 2018/683, K. 2018/6692 sayılı kararı.

[111] “…Hakim, cezai şartın fahiş olup olmadığını değerlendirirken, tarafların ekonomik durumları, asıl olarak borçlunun ödeme gücü, alacaklının, kendisine asıl borcun ifasındaki yararıyla cezai şart ödenmesi halindeki yararı arasında makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılmasından dolayı alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması sebebiyle sağladığı menfaat, borçlunun kusuru derecesi ölçü alınıp cezai şart miktarı hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak saptanmalıdır…Aşırılığın belirlenmesinde cezai şart borcun yerine getirilmesi için davalı üzerinde bir baskı yaptığı da gözetilip böyle bir baskının ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak şekilde indirimden kaçınılmalıdır” Yargıtay HGK, T. 27.03.2013, 2012/13-821 Esas 2013/409 Karar Sayılı ilamı.

[112] Yargıtay HGK., T. 18.06.2019, E. 2017/19-922, K. 2019/706 sayılı kararı: “…mahkemece, cezai şart hususunda bir karar verilmeden önce yukarıda anlatıldığı gibi gerekli bilgi ve belgeler getirilmeli, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtların incelenmesi tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerektiği hâlde mahkemece eksik inceleme, soyut ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde verilen direnme kararı doğru değildir.”

[113] TEKİNAY ve diğerleri, a.g.e., s. 357-358

[114] Yargıtay 15. HD., T. 11.05.2000, E. 1999/4655, K. 2000/2324 sayılı kararı: “… Taraflar arasındaki 31.3.1995 tarihli sözleşmenin 8. maddesinde, inşaatın 30.6.1995 gününe kadar bitirilememesi halinde 380.000.000 liranın iki katı kadar bir tazminatın iş sahibine ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bu tazminat, BK’nın 158/II. maddesinde düzenlenmiş bulunan “ifaya ekli ceza” niteliğindedir. Sözleşmeye göre de, işin bedeli, zaten 380.000.000 liradır. Daha açık bir anlatımla, yüklenici -ceza olarak- hem aldığı veya alacağı bedeli ve hem de bu bedelin bir mislini ödeyecek; iş sahibi de -durduğu, yerde- hem yapılan imalatı bedavaya getirecek ve hem de iş bedeli kadar bir para alacaktır. Gerçi geciken ifa nedeniyle iş sahibinin de zararı söz konusu olursa da, sözleşmedeki bu ceza hükmü, muhtemel zararın çok ötesinde, onu aşan, etik yönden toplumu rahatsız eden, adeta angaryayı meşru sayan bir hükümdür. Yüklenicinin iktisaden mahvına neden olmasa da, taşıdığı bu sakıncalarından dolayı Anayasa’nın 18. ve BK’nın 19. maddelerine aykırı olup, BK’nın 20/II. maddesi uyarınca butlan ile batıldır. Bu itibarla, reddi gereken ceza isteminin kabulü isabetli bulunmamış, kararın açıklanan nedenle de bozulması gerekmiştir.”

[115] Yargıtay HGK., T. 22.05.2013, E. 2012/11-1601, K. 2013/752 sayılı kararı: “Somut olaydaki uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan “Taşeron Sözleşmesi” başlıklı sözleşmeden kaynaklanmaktadır. Bu sözleşmenin cezai şartı belirleyen 16. maddesinde “Bu sözleşmeyi imzalamış olan taşeron araç sahibi iş bu sözleşmenin sona ermesi ya da fesih edilmesini takip eden 2 ( iki ) yıl içerisinde, gerek ferden gerek başka bir şirket unvanı altında “Ö…” adına taşıma işleri yaptığı şahıs veya firmaların taşıma işlerini üstlenemez. Taşeron araç sahibi herhangi bir şekilde bahse konu şahıs ve firmaların taşımasını üstlendiği takdirde, Ö…’ e 10.000,00 TL cezai şart ödemeyi şimdiden kayıtsız şartsız kabul ve taahhüt etmektedir. İşbu sözleşmenin süresinin bitimi veya tarafların sözleşmeyi fesih veya sona erme tarihinden itibaren 2 ( iki ) yıl müddetle geçerli ve tarafları bağlar” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu şekildeki hükmün konulma amacının, yukarıda açıklandığı üzere, taraflardan birisinin ( davalının ) çalışma özgürlüğünü sınırlayan bir hüküm olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu nokta da tespiti gereken, bu sınırlamanın hukuka ve ahlaka aykırı olup olmadığıdır. … sözleşmenin bu hükmünün; davacı tarafın taşıma sözleşmesi yaptığı üçüncü kişilerin, sadece kendisi veya kendisinin izin verdiği alt taşıyıcılar tarafından taşınması, bu kişi ve kurumların başkaları ile sözleşme yapmalarının engellenmesi amacına hizmet ettiği, sözleşmenin bu haliyle iki yıllık bir süre için dahi olsa gelecek taşıma dönemlerindeki ihalelerde davacı taşıyıcının serbest piyasa koşulları içinde kendisine rakip olmasını engellemeye yönelik bir düzenleme olduğu, sözleşmenin bu haliyle taşıma piyasasının parsellenmesi sonucunu doğuracak şekilde davacı tarafın çalışma ve sözleşme hürriyetini ortadan kaldıran bir “kelepçeleme” düzenlemesi olduğu, yapılan işin niteliği gereği davacının ticari sırrı olarak vasıflandırılabilecek bir durumun da bulunmadığı, sözleşmenin anılan hükmünün haksız rekabeti önlemeye yönelik bir düzenleme olarak kabulünün dahi mümkün bulunmadığı kabul edilmiştir. Bu itibarla, taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin 16. maddesinde düzenlenen cezai şart hükmünün geçersiz sayılması gerekir.”